四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川知民终380号 上诉人（原审被告）：广汉市家家福超市，住所地四川省广汉市向阳******。

经营者：王利波，男，汉族，1980年7月12日出生，住四川省仁寿县。

被上诉人（原审原告）：中国第一铅笔有限公司，住所地上海市松江区新浜镇文兵路**A1-A6。

法定代表人：王永忠，执行董事。

委托诉讼代理人：龙昭君，上海佳铎律师事务所律师。

上诉人广汉市家家福超市（以下简称家家福超市）因与被上诉人中国第一铅笔有限公司（以下简称第一铅笔公司）侵害商标权纠纷一案，不服四川省德阳市中级人民法院（2019）川06知民初56号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，认为事实清楚，决定不开庭审理。

本案现已审理终结。

家家福超市上诉请求：依法改判家家福超市不承担赔偿责任或发回重审。

本案一、二审诉讼费由第一铅笔公司承担。

主要事实和理由：一、一审法院认定事实不清。

1.家家福超市一审提交的进货单据符合当地的交易习惯，所销售的被控侵权产品具有合法来源，依法不应承担赔偿责任。

2.一审法院判决金额过高。

一审法院对实施侵权行为的性质、情节、商标侵权的形式没有查明。

第一铅笔公司既未提交因侵权所受实际损失的证据，也没有提交为制止侵权行为产生费用的证据，一审法院也未对家家福超市的进货数量和销售情况予以查证，便草率酌情认定损失为数千元，缺乏事实依据。

二、适用法律不当。

第一铅笔公司未提交书面答辩意见。

第一铅笔公司向四川省德阳市中级人民法院提出诉讼请求：1.判令家家福超市立即停止销售侵犯“中华”注册商标专用权的商品；

2.判令家家福超市支付第一铅笔公司商标侵权赔偿12000元，以及第一铅笔公司为制止本次侵权行为支出的公证费、律师费、差旅费等合理费用6000元，共计18000元。

一审法院认定事实： 中国铅笔一厂于1979年经核准注册了第19710号中华牌“”图形商标，核定使用商品为第60类包括绘图笔、晒图笔、速写铅笔等。

2010年12月15日，该商标经核准变更注册人为老凤祥股份有限公司。

2012年9月19日，该商标有效期经续展至2023年2月28日。

2017年6月1日，老凤祥股份有限公司与第一铅笔公司签订商标独占许可合同，将包括第19710号中华牌“”图形注册商标等在内的众多关联商标许可给第一铅笔公司使用并授权第一铅笔公司对商标进行市场维护并获取赔偿，使用期间自2017年6月1日至2027年5月31日。

第19710号注册商标为上海市著名商标，中华牌为中华老字号，中华牌铅笔被评为上海名牌。

2018年8月24日，上海佳铎律师事务所的代理人乐亮华向上海市长宁公证处申请保全证据公证。

同月28日，该公证处公证人员随乐亮华来到位于四川省德阳市广汉市××路××段××号家家福超市（证照名称：广汉市家家福超市），当场购得中华铅笔十支，公证人员对购买现场及购买取得的物品进行了拍照，并将其中五支中华铅笔封签后交由申请人的代理人收执，其余物品交由申请人的代理人保管。

上海市长宁公证处为此出具了（2018）沪长证经字第5001号公证书。

经第一铅笔公司鉴别，上述购买的标注中华牌商标，型号为101绘图铅笔2B的铅笔为假冒第一铅笔公司注册商标的产品。

一审庭审中，第一铅笔公司向一审法院提交了封存的被控侵权产品。

经当庭拆封，确认封存物品为2B中华绘图铅笔五支，铅笔笔身上标注有“”标识。

被控侵权产品与第一铅笔公司提供的正品相比，存在外观粗糙、印字不清、印距不规范等问题。

家家福超市系个体工商户，注册于2015年12月3日，经营范围为零售：预包装食品；

卷烟、雪茄烟。

另查明，第一铅笔公司为本案诉讼支付公证费1000元，律师费4000元。

一审法院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第(一)项、第（二）项、第(三)项的规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案被控侵权产品与第一铅笔公司主张权利的商标核定使用商品类别相同，且所使用的标识与第一铅笔公司主张权利的第19710号中华牌“”注册商标完全相同，在该被控侵权产品与第一铅笔公司正品存在不同之处，且未有证据证明该商品使用上述标识获得商标权人许可的情况下，家家福超市销售被控侵权产品侵犯了第一铅笔公司第19710号中华牌“”注册商标专用权。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条的规定，家家福超市应当承担停止侵害、赔偿损失的侵权责任。

关于赔偿数额如何确定的问题。

《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

因第一铅笔公司未能举证证明因被侵权而受到的损失或者家家福超市的侵权获利，考虑到家家福超市系零售食品和日用百货的综合性超市，并非批发性质，且并非专营铅笔或文具，故就涉案产品难以存在大额销售量，同时涉案产品单价为1元/支，难以为销售者带来高额利润，故第一铅笔公司主张的赔偿数额过高，应予调整。

同时，也应注意到假冒商品泛滥客观上将对商标权利人的市场份额和品牌价值造成重大损失。

第一铅笔公司近年来在全国各地的大量维权案件表明，大量低价劣质的假冒“中华牌”铅笔充斥于各地综合性超市，不仅抢占了第一铅笔公司正品铅笔的大量市场份额，也极大的降低了“中华”商标这一中华老字号所承载的商誉和品牌价值。

如家家福超市这样的综合性超市，作为专业从事商品零售的市场经营者，应当努力规范所售商品的进货渠道，既有利于零售市场的净化，也可以规避自身的法律风险。

故本案侵权赔偿的确定，应着重考虑商标权人因侵权遭受的损失以及零售行业的规范化，而非单纯考虑侵权行为人的侵权获利。

一审法院综合考虑涉案侵权行为性质及其对注册商标权利人品牌价值和市场份额造成的损害、侵权产品的种类、售价、家家福超市的经营期间和经营场所位置及主观过错程度酌情确定家家福超市赔偿第一铅笔公司经济损失3000元。

另外，综合考虑案件的难易程度以及第一铅笔公司委托诉讼代理人为本案付出的劳动，对于第一铅笔公司为制止侵权产生的公证费、律师费、差旅费等合理费用，酌情支持2500元。

据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第一项、第三项、第六十三条第一款、第三款规定，四川省德阳市中级人民法院作出（2019）川06知民初56号民事判决：一、家家福超市于判决生效之日起立即停止销售侵犯第19710号注册商标专用权的商品；

二、家家福超市于判决生效后十日内赔偿第一铅笔公司经济损失及合理开支5500元；

三、驳回第一铅笔公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费250元，由家家福超市负担。

二审中，各方当事人均未提交新的证据。

本院对一审判决查明的事实予以确认。

本院认为，综合各方当事人的诉、辩主张及理由，本案二审的争议焦点为：1.家家福超市的合法来源抗辩是否成立。

2.一审判决确定的赔偿数额是否正确。

一、关于家家福超市的合法来源抗辩是否成立的问题 家家福超市上诉认为其一审提交的进货单据符合当地的交易习惯，所销售的被控侵权产品具有合法来源，依法不应承担赔偿责任。

对此，本院认为，《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

本案中，家家福超市认为其所销售的被控侵权产品具有合法来源，但其在一、二审中均未提交所销售商品系其合法取得的相关证据，其合法来源抗辩理由不能成立。

因家家福超市的行为构成商标侵权，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条的规定，应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。

二、关于一审判决确定的赔偿数额是否正确的问题 《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

因第一铅笔公司在本案中未能提供其因侵权行为所受到的实际损失或者家家福超市因侵权所获得的利益的证据，一审法院在认定家家福超市构成商标侵权的基础上，综合考虑家家福超市侵权行为的性质、期间、后果、涉案商标的声誉、第一铅笔公司为制止侵权行为而支出的合理费用等因素，酌情确定家家福超市赔偿第一铅笔公司经济损失及合理开支共计5500元并无不当。

综上，上诉人家家福超市的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费250元，由上诉人广汉市家家福超市负担。

本判决为终审判决。