中华人民共和国最高人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）最高法行申8718号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：欢乐互娱（上海）科技股份有限公司。

住所地：上海市浦东新区丹桂路******。

法定代表人：时继江，该公司总经理。

委托诉讼代理人：郇小莉，北京市东岩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谢忱，北京市东岩律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家知识产权局。

住。

住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路**/div> 法定代表人：申长雨，该局局长。

委托诉讼代理人：刘海波，该局审查员。

再审申请人欢乐互娱（上海）科技股份有限公司（以下简称欢乐互娱公司）因与被申请人国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2019）京行终9415号行政判决（以下简称二审判决），向本院申请再审。

本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

欢乐互娱公司申请再审称，一、欢乐互娱公司现明确放弃第32653626号“美食大战老鼠及图”商标（以下简称诉争商标）在“手机、头戴式耳机”商品上的复审申请，只坚持在0901群组商品上的复审申请。

本案第25898750号“美食大战老鼠”商标（以下简称引证商标一）在0901群组商品上已被不予核准注册，不再构成诉争商标在先权利障碍，二审判决的事实基础已经发生变化。

二、第21135920号“美食老鼠”商标（以下简称引证商标二）目前正在无效宣告程序中，本案属于《最高人民法院关于适用的解释》第八十七条第一款第（七）项“其他应当中止诉讼的情形”。

请求等待引证商标二无效宣告案件完结后，再对本案进行审理。

综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条第二项、第三项及第四项之规定，请求再审本案。

国家知识产权局提交意见称，被诉决定程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审、二审判决和被诉决定。

本院审查查明，欢乐互娱公司在申请再审过程中提交了国家知识产权局2019年12月27日作出的（2019）商标异字第89943号第25898750号“美食大战老鼠”商标在部分商品上不予注册的决定（以下简称第89943号决定），显示引证商标一在“虚拟现实游戏软件；

视频游戏和计算机游戏用程序；

通过互联网下载的计算机游戏程序；

移动电话用计算机游戏软件；

计算机游戏软件”商品上不予注册，在其余商品上准予注册。

第89943号决定已生效。

本院经审查认为，本案各方当事人再审审查期间的主要争议焦点为：诉争商标是否应当核准注册。

《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

” 商标近似，是指两商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源之间存在特定的联系。

本案中，欢乐互娱公司对诉争商标与引证商标一及引证商标二构成使用在类似商品上的近似商标没有异议。

虽然引证商标一在“虚拟现实游戏软件；

视频游戏和计算机游戏用程序；

通过互联网下载的计算机游戏程序；

移动电话用计算机游戏软件；

计算机游戏软件”商品上不予注册，但其准予注册的商品还包括0901群组的“鼠标垫”。

另外，引证商标二目前仍为有效商标。

因此，二审法院认定诉争商标违反商标法第三十条之规定并无不当，诉争商标不应核准注册。

本案并不属于《最高人民法院关于适用的解释》第八十七条第一款第（七）项“其他应当中止诉讼的情形”。

欢乐互娱公司关于等待引证商标二无效宣告案件完结后，再对本案进行审理的请求不能成立。

综上，欢乐互娱公司的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。

依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十六条第二款之规定，裁定如下： 驳回欢乐互娱（上海）科技股份有限公司的再审申请。