四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川知民终377号 上诉人（原审被告）:德阳开发区鑫亮副食店，住所地四川省德阳市民福龙泉山路市场西门****。

经营者：黄娅芳，女，1992年1月1日出生，汉族，住重庆市开县。

被上诉人（原审原告）:中国第一铅笔有限公司，住所地上海市松江区新浜镇文兵路**A1-A6。

法定代表人：王永忠，执行董事。

委托诉讼代理人：龙昭君，上海佳铎律师事务所律师。

上诉人德阳开发区鑫亮副食店（以下简称鑫亮副食店）因与被上诉人中国第一铅笔有限公司（以下简称第一铅笔公司）侵害商标权纠纷一案，不服四川省德阳市中级人民法院（2019）川06知民初51号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭，经调查、阅卷、询问当事人，认为本案事实清楚，决定不开庭进行审理。

本案现已审理终结。

鑫亮副食店上诉请求：一、撤销原审判决，改判鑫亮副食店不承担赔偿损失或发回重审。

二、一审和二审受理费由第一铅笔公司承担。

事实和理由：第一铅笔公司提交鉴定报告证明案涉商品侵权依据不足，鉴别真伪的判断主体应该通过第三方机构认定，而非第一铅笔公司单方认定；

根据《中华人民共和国商标法》第五十六条规定，赔偿数额为侵权人获利或被侵权人损失，鑫亮副食店销售的两款案涉商品数量少，售价低，所产生的收益可以忽略不计，一审判决如此巨大赔偿责任，显失公平。

第一铅笔公司辩称，案涉商品为假冒商品证据充分，第一铅笔公司生产产品并研发防伪技术，该技术为其技术秘密只有其掌握，假冒产品鉴定由其进行商标局相关规定予以明确过，一审也当庭勘验比对过，确认鑫亮副食店销售的是假冒产品；

第一铅笔公司商标长期大量宣传，有广泛知名度，鑫亮副食店侵权行为严重损害其商誉，造成巨大经济损失。

维权合理支出第一铅笔公司也已提交相应发票、合同证明，律师也做了相应工作，一审判决的赔偿金额合情合理。

第一铅笔公司向四川省德阳市中级人民法院起诉请求：1.判令鑫亮副食店立即停止销售侵犯“中华”注册商标专用权的商品；

2.判令鑫亮副食店支付第一铅笔公司商标侵权赔偿12000元，以及第一铅笔公司为制止本次侵权行为支出的公证费、律师费、差旅费等合理费用6000元，共计18000元。

一审法院认定事实：中国铅笔一厂于1979年经核准注册了第19710号中华牌“”图形商标，核定使用商品为第60类包括绘图笔、晒图笔、速写铅笔等。

2010年12月15日，该商标经核准变更注册人为老凤祥股份有限公司。

2012年9月19日，该商标有效期经续展至2023年2月28日。

2017年6月1日，老凤祥股份有限公司与第一铅笔公司签订商标独占许可合同，将包括第19710号中华牌“”图形注册商标等在内的众多关联商标许可给第一铅笔公司使用并授权第一铅笔公司对商标进行市场维护并获取赔偿，使用期间自2017年6月1日至2027年5月31日。

第19710号注册商标为上海市著名商标，中华牌为中华老字号，中华牌铅笔被评为上海名牌。

2018年8月24日，上海佳铎律师事务所的代理人乐亮华向上海市长宁公证处申请保全证据公证。

同月28日，该公证处公证人员随乐亮华来到位于四川省德阳市旌阳区龙泉山南路三段与沱江路交汇处民福﹒龙泉××市场旁侧华亿连锁超市（证照名称：鑫亮副食店），当场购得中华铅笔四支，公证人员对购买现场及购买取得的物品进行了拍照，并将其中两支中华铅笔封签后交由申请人的代理人收执，其余物品交由申请人的代理人保管。

上海市长宁公证处为此出具了（2018）沪长证经字第4988号《公证书》。

经第一铅笔公司鉴别，上述购买的标注中华牌商标，型号为101绘图铅笔2Ｂ的铅笔为假冒第一铅笔公司注册商标的产品。

庭审中，第一铅笔公司向一审法院提交了封存的被控侵权商品。

经当庭拆封，确认封存物品为2Ｂ中华绘图铅笔两支，铅笔笔身上标注有“”标识。

被控侵权产品与第一铅笔公司提供的正品相比，存在外观粗糙、印字不清、印距不规范等问题。

鑫亮副食店系个体工商户，注册于2015年3月12日，经营范围为预包装食品兼散装食品、乳制品（含婴幼儿配方乳粉）零售，百货、日用品、日化零售。

另查明，第一铅笔公司为本案诉讼支付公证费1000元，律师费4000元。

上述事实，有第一铅笔公司提交的上海市东方公证处（2017）沪东证经字第21876号《公证书》、《商标独占使用许可合同》、中华老字号证书、上海著名商标证书、上海名牌证书、上海市长宁公证处（2018）沪长证经字第4988号《公证书》及封存实物、鉴别证明、公证费发票、聘请律师合同及庭审笔录等在案佐证。

一审法院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项、第三项的规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案被控侵权商品与第一铅笔公司主张权利的商标核定使用商品类别相同，且所使用的标识与第一铅笔公司主张权利的第19710号中华牌“”注册商标完全相同，在该被控侵权商品与第一铅笔公司正品存在不同之处，且未有证据证明该商品使用上述标识获得商标权人许可的情况下，鑫亮副食店销售被控侵权商品侵犯了第一铅笔公司第19710号中华牌“”注册商标专用权。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条的规定，鑫亮副食店应当承担停止侵害、赔偿损失的侵权责任。

关于鑫亮副食店提出的没有侵权故意，不具有辨别真伪的能力故不应当承担赔偿责任的抗辩理由。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

”本案中，鑫亮副食店作为专门从事日用百货销售的个体工商户，客观上其认知品牌的能力应高于一般消费者，其对第一铅笔公司所主张权利的注册商标应有所了解，但其在购买、经销被控侵权商品时，未尽到合理的注意义务，无法提供证明侵权商品来源合法的证据，因此，其提出不知道销售的商品系侵权商品，不应承担赔偿责任的主张不能成立，一审法院不予支持。

关于赔偿数额如何确定的问题。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

因第一铅笔公司未能举证证明因被侵权而受到的损失或者鑫亮副食店的侵权获利，考虑到鑫亮副食店系零售食品和日用百货的综合性超市，并非批发性质，且并非专营铅笔或文具，故就涉案产品难以存在大额销售量，同时涉案产品单价为1元/支，难以为销售者带来高额利润，故第一铅笔公司主张的赔偿数额过高，应予调整。

同时，也应注意到假冒商品泛滥客观上将对商标权利人的市场份额和品牌价值造成重大损失。

第一铅笔公司近年来在全国各地的大量维权案件表明，大量低价劣质的假冒“中华牌”铅笔充斥于各地综合性超市，不仅抢占了第一铅笔公司正品铅笔的大量市场份额，也极大的降低了“中华”商标这一中华老字号所承载的商誉和品牌价值。

如鑫亮副食店这样的综合性超市，作为专业从事商品零售的市场经营者，应当努力规范所售商品的进货渠道，既有利于零售市场的净化，也可以规避自身的法律风险。

故本案侵权赔偿的确定，应着重考虑商标权人因侵权遭受的损失以及零售行业的规范化，而非单纯考虑侵权行为人的侵权获利。

一审法院综合考虑涉案侵权行为性质及其对注册商标权利人品牌价值和市场份额造成的损害、侵权产品的种类、售价、鑫亮副食店的经营期间和经营场所位置及主观过错程度酌情确定鑫亮副食店赔偿第一铅笔公司经济损失3000元。

另外，综合考虑案件的难易程度以及第一铅笔公司委托诉讼代理人为本案付出的劳动，对于第一铅笔公司为制止侵权产生的公证费、律师费、差旅费等合理费用，酌情支持2500元。

据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第一项、第三项、第六十三条第一款、第三款之规定，四川省德阳市中级人民法院作出（2019）川06知民初51号民事判决：一、鑫亮副食店于判决生效之日起立即停止销售侵犯第19710号注册商标专用权的商品；

二、鑫亮副食店于判决生效后十日内赔偿第一铅笔公司经济损失及合理开支5500元；

三、驳回第一铅笔公司其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费250元，由鑫亮副食店负担。

本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。

二审查明的案件事实与一审判决查明的事实一致，依法予以确认。

本院认为，本案二审期间的争议焦点为：一、第一铅笔公司提交鉴定报告证明案涉商品侵权是否依据不足。

二、一审认定赔偿金额是否恰当。

关于第一铅笔公司提交鉴定报告证明案涉商品侵权是否依据不足，第一铅笔公司提供的鉴定报告系自身作出，应属于一方当事人陈述，虽然为其单方陈述，但其自身作为享有注册商标商品生产者，其对注册商标商品的认知、辨识能力，及鉴别技术手段较一般公众更为专业，且对商标知名度的维护更为重视，其鉴定报告通常较为客观，且具有较高证明力。

并且，本案第一铅笔公司为证明案涉商品侵权除提供了该鉴定报告外，还提供了取证公证书，公证购买的案涉商品，正品铅笔实物等多项证据相互印证，且在一审庭审进行了当庭比对，标注有第一铅笔公司注册商标“”标识的案涉商品与第一铅笔公司注册商标商品相比，明显存在外观粗糙、印字不清、印距不规范等多项显著不同，该区别经一般消费者一般辨别即可区分，无需专业鉴定机构即可认定。

因此，认定案涉商品并非注册商标商品，而是侵权产品的证据充分，鑫亮副食店该上诉理由不能成立。

关于一审认定赔偿金额是否恰当，侵权人应当赔偿的数额应当按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定，以上数额均难以确定时由法院在法定赔偿限额内判决认定。

本案中，双方当事人均未提交充分证据证实被侵权受到的实际损失、侵权所获得利益或商标许可使用费，一审判决结合涉案侵权行为性质及其对注册商标权利人品牌价值和市场份额造成的损害、侵权产品的种类、售价、鑫亮副食店的经营期间和经营场所位置及主观过错程度等因素，在法定赔偿限额三百万元内，酌情确定鑫亮副食店赔偿第一铅笔公司经济损失及合理开支数额为5500元，符合前引《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，并且，一审判决已经充分考虑涉案产品单价低，鑫亮副食店为零售性质，难以取得高额利润等具体情况，对第一铅笔公司主张的过高赔偿金额予以了调整，其认定的该赔偿数额并无不当。

另外，鑫亮副食店上诉援引《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十六条，在2019年5月6日一审判决时，已经修订为前引当时有效的《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第六十三条，赔偿金额应当依据当时有效的该条文予以确定。

综上所述，鑫亮副食店的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费250元，由上诉人德阳开发区鑫亮副食店负担。

本判决为终审判决。