{C} 中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2020）最高法知民终442号 上诉人（原审被告）：陕西裕凯隆商贸有限公司。

住所地：陕西省榆林市神木市大柳塔镇后柳塔村柳兴街。

法定代表人：王鹏东，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人:王文武，广东瑞霆律师事务所律师。

委托诉讼代理人:苏磊，广东前海律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：山西宏嵘科技有限公司。

住所地：山西省长治市长治县贾掌镇贾掌村。

法定代表人：张天根，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人:王文武，广东瑞霆律师事务所律师。

委托诉讼代理人:苏磊，广东前海律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:陕西开拓建筑科技有限公司。

住所地：陕西省西安市雁塔区雁塔路南段**。

法定代表人：王晓利，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人:廖婷婷，上海市方达律师事务所律师。

委托诉讼代理人:林毅，上海市方达律师事务所律师。

上诉人陕西裕凯隆商贸有限公司（以下简称裕凯隆公司）、山西宏嵘科技有限公司（以下简称宏嵘公司）因与被上诉人陕西开拓建筑科技有限公司（以下简称开拓公司）侵害发明专利权纠纷一案，不服陕西省西安市中级人民法院于2019年12月21日作出的(2019)陕01民初1516号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

裕凯隆公司和宏嵘公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回开拓公司原审全部诉讼请求；

一、二审诉讼费用由开拓公司承担。

事实和理由：原审判决认定事实错误，适用法律错误，被诉侵权产品未落入涉案专利保护范围。

（一）原审法院关于被诉侵权产品“其他预留孔——限位孔、锚栓孔”与涉案专利权利要求1“上植筋口(8)和下植筋口(10)”构成等同技术特征认定错误。

1.上植筋口与下植筋口只有分别开设于柔性模板顶部与底部，在位置上对应于煤层顶板和底板上的上植筋和下植筋，才可以将上植筋和下植筋通过上植筋口和下植筋口插入到纤维柔性模板内与混凝土固定连接，起到固定连续墙不偏斜的作用，而被诉侵权产品“限位孔、锚栓孔”与涉案专利一样，与灌浆口7位于一个平面，与煤层顶板和底板上的上植筋和下植筋的位置不对应，无法作为植筋孔之用途。

2.根据《煤矿用横斜双拉纤维柔性模板技术协议书》（以下简称技术协议）图5.1“柔性模板实物”与图5.2“柔性模板三维结构图”所示，被诉侵权产品其他预留孔实际是锚栓孔或者限位孔，用于穿入锚栓或者丝杆，并非位于柔性模板顶部与底部，这和涉案专利是一致的。

3.根据涉案专利说明书附图1所示，所述上植筋4-1和下植筋4-2为直的，而非弯曲，其从煤层顶板和底板竖直伸出。

假设如原审法院认定，被控产品“锚栓孔或者限位孔”作为植筋孔用途，无法想象上植筋和下植筋如何从煤层顶板和底板竖直伸出并穿入“锚栓孔或者限位孔”，即使可以实现，也难以达到涉案专利上植筋口(8)与下植筋口(10)的技术效果，且会增加实现的复杂和困难程度。

4.技术协议“安装方法与技术要求参数3.3.2”记载“根据煤层情况可在煤层顶、底板上植筋”。

可见，不是必须要在煤层顶、底板上植筋，是否需要要根据煤层情况确定，而本协议书图5.1“柔性模板实物”与图5.2“柔性模板三维结构图”显示被诉侵权产品不包括“上下植筋孔”。

且裕凯隆公司和宏嵘公司在原审提供并经过开拓公司确认的被诉侵权产品也不包含上下植筋孔，原审法院对技术协议书理解错误，错误认为被诉侵权产品使用时必然需要在煤层顶、底板上植筋，从而错误的认为即使被诉侵权产品没有上下植筋孔，“锚栓孔或者限位孔”也可以替代使用。

（二）原审法院仅凭技术协议判定被诉侵权产品实施中采用了和涉案专利权利要求1相同的方法，依据不足。

技术协议安装方法与技术要求参数3.3.2记载“根据煤层情况，可在煤层顶、底板上植筋”，可见，不是必须要在煤层顶、底板上植筋，是否需要植筋要根据煤层及留巷情况确定，而技术协议图5.1“柔性模板实物”与图5.2“柔性模板三维结构图”以及原审中开拓公司予以确认的被诉侵权产品均显示，被诉侵权产品不包含上植筋孔和下植筋孔，且开拓公司提供的视频和图片均未显示被诉侵权产品使用时包括涉案专利权利要求1“上植筋(4-1)一端与煤层顶板连接，另一端通过上植筋口(8)插入到纤维柔性模板(1)内与混凝土(5)固定连接，下植筋(4-2)一端与煤层底板连接，另一端通过下植筋口(10)插入到纤维柔性模板(1)内与混凝土固定连接”之技术特征。

开拓公司未在答辩期内提交答辩意见。

开拓公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2019年5月21日立案受理，开拓公司起诉请求：1.裕凯隆公司立即停止销售、许诺销售侵犯ZL20091002xxxx.1“采矿工作面沿空留巷浇筑混凝土连续墙的装置及方法”发明专利权（以下简称涉案专利）的产品的行为；

宏嵘公司立即停止制造、销售、许诺销售侵权产品的行为；

2.裕凯隆公司和宏嵘公司连带赔偿开拓公司经济损失及维权合理费用共计20万元，并承担本案诉讼费。

原审法院认定事实：专利号为ZL20091002xxxx.1、名称为“采矿工作面沿空留巷浇筑混凝土连续墙的装置及方法”的发明专利，申请日为2009年8月27日，授权公告日为2011年12月28日，申请专利权人为王晓利，发明人为王晓利和吴玉意。

2016年1月26日，开拓公司经国家知识产权局批准受让取得了上述专利。

开拓公司按期缴纳了专利年费,目前该专利尚处有效期间内。

该发明专利的权利要求书记载内容如下：1.一种采矿工作面沿空留巷浇筑混凝土连续墙的装置，其特征在于一个纤维柔性模板（1）由主体模板（15）与接顶模板（16）两部分组成，所述纤维柔性模板（1）上两侧分别连接翼缘（9），翼缘（9）上带有套筒（11），套筒（11）内穿入钢梁（2），翼缘（9）通过单体液压支柱（3）或锚杆（6）将纤维柔性模板（1）吊挂在煤层顶板上，上述纤维柔性模板（1）上分别连接灌注口（7）、上植筋口（8）、下植筋口（10）、限位孔（12），上植筋（4-1）一端与煤层顶板连接，另一端通过上植筋口（8）插入到纤维柔性模板（1）内与混凝土（5）固定连接，下植筋（4-2）一端与煤层底板连接，另一端通过下植筋口（10）插入到纤维柔性模板（1）内与混凝土固定连接，纤维柔性模板（1）上间隔连接有拉筋（13），限位孔（12）穿入丝杠（14），丝杠（14）两端通过托盘螺母固定，灌注口（7）内插入混凝土输送管并绑扎，用混凝土泵将搅拌好的混凝土经由输送管向纤维柔性模板内注入混凝土，最终形成混凝土连续墙。

2.根据权利要求1所述的采矿工作面沿空留巷浇筑混凝土连续墙的装置，其特征在于所述纤维柔性模板是由高强纤维布缝制而成。

3.根据权利要求1所述的采矿工作面沿空留巷浇筑混凝土连续墙的装置，其特征在于上述纤维柔性模板为长方体或立方体。

5.根据权利要求1所述的采矿工作面沿空留巷浇筑混凝土连续墙的装置，其特征在于上述纤维柔性模的灌注口为双层筒状结构，内层灌注口置于纤维柔性模板内部，外层灌注口置于纤维柔性模板外部，外层灌注口套入混凝土输送管并与其绑扎连接，灌注混凝土后内层灌注口自动封闭。

6.一种采用权利要求1所述的采矿工作面沿空留巷浇筑混凝土连续墙的装置形成混凝土连续墙的施工方法，按下述步骤进行：1）、预先按照连续墙的尺寸制作多节限位柔性模板；

2）、在煤层顶、、地板上植筋套筒内穿入钢梁，翼缘通过单体液压支柱或锚杆将柔性模板吊挂在煤层顶板上，相邻柔性模板通过连接带绑扎连接；

3）、植筋外露端通过植筋口插入柔性模板内并将植筋口绑扎，丝杠穿入限位孔并将其两端用托盘螺母固定；

4）、内层灌注口塞入纤维柔性模板内，外层灌注口内插入混凝土输送管并绑扎；

5）、当纤维柔性模板吊挂及一切准备工作就绪后，用混凝土泵将搅拌好的混凝土经由输送管向柔性模板内注入混凝土；

6）、混凝土注满后拔出输送管，内层灌注口实现自封闭，最终形成混凝土连续墙；

7）、待混凝土凝固后拆除单体液压支柱。

涉案专利说明书背景技术记载：传统的采矿工作面沿空留巷采用木垛、密集支柱、矸石袋、料石砌墙或混凝土连续墙，而混凝土连续墙采用刚性模板支模，这些方法的施工缺点在于：需要大量的人力物力，且劳动强度大，施工速度慢；

刚性模板不易随顶底板坡度面起伏的变化而变化，导致密闭不严，灌注混凝土过程中容易漏浆且浇筑后的混凝土不密实、难以与煤层顶板紧密结合。

开拓公司于2019年4月2日申请宁夏回族自治区石嘴山市公证处进行证据保全。

当日17时，开拓公司委托代理人与公证人员来到位于“国家能源宁夏煤业集团汝箕沟分公司白芨沟煤矿平硐工业广场”，现场看到搭建的高约三米的白色方型袋状物体，开拓公司工作人员张智强表述该工业广场上挂设的高约三米的白色方型袋状物体称为“煤矿用柔性模板”、“灌溉形成的柔性混凝土墙体”。

现场由张智强对“煤矿用柔性模板”、“灌溉形成的柔性混凝土墙体”进行了指认和介绍，由公证人员对“煤矿用柔性模板”、“灌溉形成的柔性混凝土墙体”的现状进行了摄像、拍照，并根据现场情况制作了《工作记录》一份，共一页。

宁夏回族自治区石嘴山市公证处出具（2019）宁石市证字第1777号公证书对上述证据保全过程进行了公证。

裕凯隆公司和宏嵘公司认可上述公证书所附照片中显示的产品系其生产和销售的涉案被诉侵权产品，但裕凯隆公司和宏嵘公司称其并未提供安装服务，现场安装由招标单位负责。

开拓公司还提供了神华宁煤集团针对涉案产品的物资采购方案审定表、宏嵘公司关于被诉侵权产品的矿用产品安全标志证书、涉案产品的检验报告、涉案产品使用说明书以及技术协议等证据，证明宏嵘公司生产了被诉侵权产品并提供给裕凯隆公司，裕凯隆公司向神华宁煤集团子公司汝箕沟无烟煤分公司销售被诉侵权产品。

裕凯隆公司和宏嵘公司认可涉案被诉侵权产品系宏嵘公司生产、裕凯隆公司对外销售，但裕凯隆公司和宏嵘公司认为宏嵘公司涉案产品使用说明书文字记载未包括涉案专利所有技术特征，且技术协议书不是正式合同，判断侵权与否要以实际销售的产品及开拓公司公证书取证产品及开拓公司认可的裕凯隆公司和宏嵘公司提供样品为准，另外技术协议书没有记载涉案专利权利要求1的全部技术特征，不构成对涉案专利权的侵害。

汝箕沟无烟煤分公司（甲方）与裕凯隆公司（乙方）签订的技术协议约定乙方向甲方提供煤矿用横斜双拉纤维柔性模板，其主要用途是采矿工作面沿空留巷浇筑混凝土连续墙。

协议中主要结构特征及技术要求部分载明：3.2.1柔性模板是由高强度纤维布缝制而成，是一个封闭的三维纺织结构；

3.2.2柔性模板形状为长方体，由主体模板与接顶模板构成；

3.2.3柔性模板上连接翼缘、灌注口、限位孔、拉筋；

3.2.4柔性模板上两侧分别连接翼缘，翼缘上带有套筒，可调节吊挂高度；

；

3.2.5柔性模板上灌注口为双层筒状结构，内层灌注口置于纤维柔性模板内部，外层灌注口置于纤维柔性模板外部；

3.2.6柔性模板上设置有限位孔，限位孔内穿入丝杠或锚栓，并将其两端用托盘螺母固定，控制墙体成型，限制墙体变形；

3.2.7柔性模板内部间隔设置有横向拉筋及斜拉筋，用以控制墙体厚度和成型，提高混凝土强度；

3.2.8柔性模板整体结构见第五节柔性模板附图。

该协议中安装方法及技术要求部分载明：3.3.1预先按照连续墙的尺寸制作多节纤维柔性模板；

3.3.2根据煤层情况可在煤层顶、底板上植筋，套筒内穿入钢梁或钢筋，翼缘通过单体液压支柱或锚杆将柔性模板吊挂在煤层顶板上，相邻柔性模板通过连接带绑扎连接；

3.3.3植筋外露端通过植筋口插入柔性模板内并将植筋口绑扎，丝杠穿入限位孔并将其两端用托盘螺母固定；

3.3.4内层灌注口塞入柔性纤维模板内，外层灌注口内插入混凝土输送管并绑扎3.3.5当纤维柔性模板吊挂及一切准备工作就绪后，用混凝土泵将搅拌好的混凝土经由输送管向柔性模板内注入混凝土3.3.6混凝土注满后拔出输送管，内层灌注口实现自封闭，最终形成混凝土连续墙；

3.3.7待混凝土凝固后拆除单体液压支柱；

3.3.8柔性模板施工不影响工作面正常回采；

3.3.9柔性模板不爆袋，柔性模板墙接顶好，沿空留巷支护效果好。

原审审理过程中，宏嵘公司根据法庭要求提交了其生产的被诉侵权产品实物。

经开拓公司确认，该实物与其主张侵权的产品基本一致，只是尺寸按比例进行了缩小，侧面设置的孔洞数量相应减少，开拓公司认可该实物证据能够作为本案侵权比对的依据。

经询，开拓公司明确请求保护涉案专利权利要求1、2、3、5。

经比对，裕凯隆公司和宏嵘公司认为被诉侵权产品与涉案专利存在如下区别:1.被诉侵权产品不包含“套筒内穿入钢梁”、“翼缘通过单体液压支柱或锚杆将纤维柔性模板吊挂在煤层顶板上”、“上植筋一端与煤层顶板连接，另一端通过上植筋口插入到纤维柔性模板内与混凝土固定连接，下植筋一端与煤层底板连接，另一端通过下植筋口插入到纤维柔性模板内与混凝土固定连接”、“限位孔穿入丝杠，丝杠两端通过托盘螺母固定，灌注口内插入混凝土输送管并绑扎，用混凝土泵将搅拌好的混凝土经由输送管向纤维柔性模板内注入混凝土，最终形成混凝土连续墙”等技术特征；

2.被诉侵权产品无上植筋口与下植筋口；

3.关于权利要求2，裕凯隆公司和宏嵘公司称被诉侵权产品使用的是丙纶纤维土工布，与开拓公司专利中的高强纤维布不能等同；

4.关于权利要求5，裕凯隆公司和宏嵘公司认为被诉侵权产品不包含“外层灌注口套入混凝土输送管并与其绑扎连接，灌注混凝土后内层灌注口自动封闭”这一技术特征。

开拓公司表述，1.被诉侵权产品的上部锚栓孔、下部锚栓孔分别对应涉案专利上植筋口、下植筋口；

2.钢梁的穿入、翼缘的吊挂方式、上植筋口、下植筋口的使用方式、限位孔穿入丝杠的使用方式、灌注口内插入混凝土输送管等均不属于柔性模板结构本身技术特征，为使用环境特征，被诉侵权产品能适用于该使用环境特征，因而具备该使用环境特征，被诉侵权产品与涉案专利中开拓公司所主张的权利要求所有技术特征相同。

开拓公司主张裕凯隆公司两次中标神华宁煤集团下属公司的柔性模板采购项目，两次供货销售收入超过100万元。

裕凯隆公司和宏嵘公司认可订立了两份销售合同，第一份合同销售额281736元，第二份合同销售额1231200元。

宏嵘公司称第一份合同已经履行完毕，第二份合同尚余20万元左右的产品未交付。

裕凯隆公司和宏嵘公司共同提交一份《煤矿用柔性模板技术协议书》复印件，用以证明第二次中标所提供的产品与第一次中标产品不同，本案被诉侵权产品应仅限于第一次中标后提供的产品。

开拓公司对上述技术协议不予认可。

原审法院认为,开拓公司是名称为“采矿工作面沿空留巷浇筑混凝土连续墙的装置及方法”、专利号为ZL20091002xxxx.1的发明专利权人,该专利仍处于有效状态,故其享有的发明专利权应受法律保护。

（一）关于被诉侵权技术方案是否落入涉案专利权保护范围的问题 本案中,开拓公司明确主张涉案专利权利要求1、2、3、5作为保护范围。

根据《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第五十九条第一款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（以下简称专利法解释）第一条、第七条第二款的规定,将被诉侵权产品所实施的技术方案与涉案专利权利要求1记载的全部技术特征进行比对,裕凯隆公司和宏嵘公司认为存在以下区别特征：一是被诉侵权产品无上植筋口与下植筋口;二是被诉侵权产品本身不包含在该产品实施过程中的方法特征。

对此,原审法院认为,涉案专利权利要求1明确包含了上植筋口、下植筋口及其实施方法，并在说明书附图中对于不同孔洞进行了标注并标明了其相对位置关系，按照说明书附图的解释，上、下植筋口分别位于柔性模板的上端和下端，与位于柔性模板侧面的其他预留孔相区别。

虽然权利要求中并未明确指明上、下植筋口的具体位置，但专利附图能够起到解释专利权利要求的作用，根据比对结果，被诉侵权产品上并无涉案专利权利要求1中所表述的上、下植筋口，因此被诉侵权产品与上、下植筋口这一技术特征并不相同。

按照涉案专利权利要求1中的说明，“上植筋一端与煤层顶板连接，另一端通过上植筋口插入到纤维柔性模板内与混凝土固定连接，下植筋一端与煤层底板连接，另一端通过下植筋口插入到纤维柔性模板内与混凝土固定连接”，可知上、下植筋口存在相对位置关系，其存在的主要作用在于使得植筋可通过该预留口将柔性模板内的混凝土与煤层相连。

汝箕沟无烟煤分公司与裕凯隆公司签订的技术协议书对技术要求和使用方法作出的解释中明确，“根据煤层情况可在煤层顶、底板上植筋”，对比被诉侵权产品实物所具备的特征，被诉侵权产品包含的其他预留孔完全可以实现插入植筋与煤层顶、底板相连的作用，二者手段、功能、效果基本相同,且该功能的实现均在涉案专利原技术方案的基础上，不需要复杂的技术创造，应为本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到，构成等同技术特征。

另外，涉案专利虽包含装置与方法两部分，但该专利中的方法系装置的使用方法，不能独立于装置存在，权利要求1中包含的“套筒内穿入钢梁”、“翼缘通过单体液压支柱或锚杆将纤维柔性模板吊挂在煤层顶板上”、“上植筋一端与煤层顶板连接，另一端通过上植筋口插入到纤维柔性模板内与混凝土固定连接，下植筋一端与煤层底板连接，另一端通过下植筋口插入到纤维柔性模板内与混凝土固定连接”、“限位孔穿入丝杠，丝杠两端通过托盘螺母固定，灌注口内插入混凝土输送管并绑扎，用混凝土泵将搅拌好的混凝土经由输送管向纤维柔性模板内注入混凝土，最终形成混凝土连续墙”等特征，均属于涉案专利产品具体使用方法，不包含在产品本身中，在认定侵权时应重点考察该产品是否以相应方法使用。

根据汝箕沟无烟煤分公司与裕凯隆公司签订的技术协议书对技术要求和使用方法作出的解释和经公证的施工现场照片，可以认定被诉侵权产品在实际使用时采用了与涉案专利权利要求1所包含的相同方法，而该方法并非施工单位独立确定，而是依据裕凯隆公司在销售产品时所作出的技术说明而实施，属于使用涉案产品必然采用的方法，根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条第二款规定，应当认定被诉侵权产品具备涉案专利权利要求1记载的全部技术特征,落入该权利要求1的保护范围。

将被诉侵权设备所实施的技术方案与涉案专利权利要求2记载的全部技术特征进行比对,裕凯隆公司和宏嵘公司认为二者的区别在于被诉侵权产品是由丙纶纤维土工布缝制而成，但涉案专利权利要求2表述的材料为高强纤维布。

根据市场现有的材料类型，高强纤维布并不特指某一种具体材料，而应理解为具备密闭性好、强度高等特性的纺织类材料的统称，而涉案被诉侵权产品所使用的材料具备上述特性，汝箕沟无烟煤分公司与裕凯隆公司签订的技术协议对柔性模板的技术特征部分也表述为“柔性模板是由高强度纤维布缝制而成”，印证了被诉侵权产品使用的材料应属于高强纤维布，故被诉侵权产品具备涉案专利权利要求2记载的全部技术特征,落入该权利要求2的保护范围。

将被诉侵权设备所实施的技术方案与涉案专利权利要求3记载的全部技术特征进行比对,开拓公司与裕凯隆公司和宏嵘公司均认可被诉侵权产品具备权利要求3记载的技术特征,该被诉侵权产品落入该权利要求3的保护范围。

将被诉侵权设备所实施的技术方案与涉案专利权利要求5记载的全部技术特征进行比对,裕凯隆公司和宏嵘公司认为二者的区别在于被诉侵权产品不包含“外层灌注口套入混凝土输送管并与其绑扎连接，灌注混凝土后内层灌注口自动封闭”这一技术特征，而该特征属于涉案专利产品具体使用方法，不包含在产品本身中，在认定侵权时应重点考察该产品是否以相应方法使用。

经比对，被诉侵权产品上灌注口本身的结构与涉案专利一致，根据汝箕沟无烟煤分公司与裕凯隆公司签订的技术协议书对技术要求和使用方法作出的解释和经公证的施工现场照片，可以认定被诉侵权产品在实际使用时采用了与专利权利要求5所包含的相同方法，而该方法并非施工单位独立确定，而是依据裕凯隆公司在销售产品时所作出的技术说明而实施，属于使用涉案产品必然采用的方法，而该产品结构和实施方式能够取得“内层灌注口自动封闭”的效果，应当认定被诉侵权产品具备涉案专利权利要求5记载的全部技术特征,落入该权利要求5的保护范围。

综上,被诉侵权产品落入涉案专利权利要求1、2、3、5的保护范围。

（二）关于裕凯隆公司和宏嵘公司被诉侵权行为是否成立的问题 专利法第十一条第一款规定:“发明和实用新型专利权被授予后,除本法另有规定的以外,任何单位或者个人未经专利权人许可,都不得实施其专利,即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品,或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

”开拓公司起诉称裕凯隆公司实施了许诺销售、销售侵害开拓公司专利权产品的行为，宏嵘公司实施了制造、许诺销售、销售侵害开拓公司专利权产品的行为。

经法庭调查，裕凯隆公司和宏嵘公司均认可涉案被诉侵权产品系宏嵘公司制造、裕凯隆公司对外销售，足以认定宏嵘公司实施了制造涉案产品的行为；

裕凯隆公司通过招投标形式向案外人销售涉案被诉侵权产品及宏嵘公司向裕凯隆公司提供涉案被控产品的行为均构成许诺销售、销售行为，能够认定裕凯隆公司及宏嵘公司实施了许诺销售、销售涉案产品的行为。

（三）关于本案侵权责任的承担问题。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第(一)项、第(六)项的规定,专利权人有权要求侵权人停止侵害并赔偿损失。

裕凯隆公司未经涉案专利权人许可,许诺销售、销售落入涉案专利权保护范围的产品,宏嵘公司未经涉案专利权人许可,制造、许诺销售、销售落入涉案专利权保护范围的产品,均构成侵权，裕凯隆公司和宏嵘公司均应承担停止侵权的责任。

关于赔偿损失责任的承担，宏嵘公司未经涉案专利权人许可,制造、许诺销售、销售落入涉案专利权保护范围的产品，应承担赔偿责任。

至于裕凯隆公司，专利法第七十条的规定,为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品,能证明该产品合法来源的,不承担赔偿责任；

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第二十五条第二、三款的规定,不知道是指实际不知道且不应当知道;合法来源,是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。

本案中裕凯隆公司对外销售的产品虽然来自于宏嵘公司，但裕凯隆公司与案外人之间的销售系通过招投标的形式，裕凯隆公司自宏嵘公司处取得的产品与裕凯隆公司和案外人之间的技术协议基本特征一致，裕凯隆公司和宏嵘公司未向法庭说明二者之间的实际关系，也不能确认宏嵘公司的生产行为是否受裕凯隆公司所提要求的制约，故现有证据不能认定裕凯隆公司实际不知道且不应当知道许诺销售、销售的产品侵害涉案专利权，不构成合法来源，裕凯隆公司仍应承担赔偿责任。

关于赔偿损失的数额，开拓公司主张裕凯隆公司与宏嵘公司连带承担20万元的赔偿责任，但开拓公司提交的证据不足以证明裕凯隆公司与宏嵘公司之间存在共同侵权，裕凯隆公司和宏嵘公司应当各自就自己的侵权行为承担赔偿责任。

关于赔偿数额的问题,专利法第六十五条规定:“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的,可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的,人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素,确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”。

本案中,开拓公司虽称裕凯隆公司和宏嵘公司销售涉案侵权产品金额超过100万元，但开拓公司所提交的证据不能充分证明其因被侵权所受到的损失或者裕凯隆公司、宏嵘公司因侵权所获得的利益,亦没有专利许可使用费予以参照,故原审法院综合考虑案涉专利的类型,裕凯隆公司及宏嵘公司的行为性质及经营规模,侵权产品的销售情况,开拓公司的合理维权费用等因素,酌定裕凯隆公司赔偿开拓公司(含合理维权费用)经济损失10万元,宏嵘公司赔偿开拓公司(含合理维权费用)经济损失10万元。

原审法院判决:（一）裕凯隆公司立即停止销售、许诺销售侵犯开拓公司涉案发明专利权产品的行为；

（二）宏嵘公司立即停止制造、销售、许诺销售侵犯开拓公司涉案发明专利权产品的行为；

（三）裕凯隆公司在判决生效之日起十日内赔偿开拓公司损失（含维权合理费用）10万元;（四）宏嵘公司在判决生效之日起十日内赔偿开拓公司损失（含维权合理费用）10万元；

（五）驳回开拓公司的其他诉讼请求。

原审案件受理费4300元,由裕凯隆公司负担2150元,宏嵘公司负担2150元。

二审中，当事人未提交新证据。

关于宏嵘公司和裕凯隆公司在原审中对于开拓公司所提交的证据4-1物证采购方案审定表的真实性所提异议，本院认为宏嵘公司和裕凯隆公司未就异议提供有效反证，鉴于宏嵘公司和裕凯隆公司对销售事实本身无异议、且该证据得到证据3中标信息的印证，相关异议不能成立，本院确认该证据效力。

关于宏嵘公司和裕凯隆公司在原审中对于开拓公司所提交的证据7、11-2发货明细的真实性、关联性所提异议，本院认为该证据得到开拓公司证据3、6等印证，相关异议不能成立，本院确认该证据效力。

关于宏嵘公司和裕凯隆公司在原审中对于开拓公司所提交的证据9、11-1、16现场照片及视频的真实性、关联性所提异议，相关异议成立，本院对该证据效力不予确认。

关于宏嵘公司和裕凯隆公司在原审中所交裕凯隆公司与汝箕沟无烟煤分公司的技术协议（2019年6月15日）复印件，开拓公司对其真实性有异议，本院认为该证据无法与原件核实，开拓公司的异议成立，对其证据效力不予确认。

经审查，原审法院对事实的认定正确，本院予以确认。

本院另查明：开拓公司与裕凯隆公司参与招标编号为CSIEZC19041390的神华宁煤集团物资公司采购部2019年2月份柔性模板公开询价采购（8-5）招标项目，裕凯隆公司中标，向汝箕沟无烟煤分公司销售“煤矿用横斜双拉纤维柔性模板/MHXEM”780立方米，交货日期2019年4月23日，开拓公司未中标。

开拓公司与裕凯隆公司参与招标编号为CSIEZC190406395的神华宁煤集团物资公司2019年5月份煤矿用柔性模板公开询价采购（8-7）招标项目，裕凯隆公司的“煤矿用横斜双拉纤维柔性模板/MHXEM”中标4000立方米，交货日期2019年6月25日，总价1231200元，开拓公司未中标。

宏嵘公司的“煤矿用柔性模板产品使用说明书”载明其使用方法为：“根据采煤工作面沿空留巷设计，订制符合要求的柔性模板尺寸。

在留巷空间将柔性模板支撑吊挂好，用高压混凝土泵将混凝土砂浆泵送入模板中，模板透水不透浆、模板不回收，混凝土受柔性模板内部约束凝固成单个立方体状。

模板内有横向用锚栓加强，提高混凝土抗变形能力及混凝土强度。

按此方法依次充填形成混凝土连续墙，补全采空区侧煤帮缺失并支撑顶板，与原有巷道内的原始支护形成一个整体，共同承担回采及其他情况造成的巷道压力，维护巷道稳定。

” 本院认为，本案的争议焦点问题是：（一）被诉侵权行为的认定；

（二）被诉侵权技术方案是否落入专利保护范围；

(三）原审确定的法律责任是否正确。

（一）关于被诉侵权行为的认定 原审判决认定，宏嵘公司实施了制造、许诺销售、销售侵害被诉侵权产品的行为，裕凯隆公司实施了许诺销售、销售侵害被诉侵权产品的行为。

对此本院认为，依据在案证据中当事人的自认、矿用产品安全标志证书、检验报告、使用说明书、技术协议、宏嵘公司提交的模板实物等证据综合判定，可确定裕凯隆公司参加神华宁煤集团物资公司两次询价招标项目并向汝箕沟无烟煤分公司销售了被诉侵权产品，实施了许诺销售、销售侵害被诉侵权产品的行为。

但在案并无证据证明宏嵘公司直接参与了投标和被诉侵权产品销售，亦无证据证明宏嵘公司和裕凯隆公司达成合意分工合作、共同实施侵权行为，故不能认定宏嵘公司向消费者实施了销售、许诺销售行为；

同时宏嵘公司与裕凯隆公司之间是否存在正常货物销售关系不明，亦不能认定宏嵘公司向裕凯隆公司实施了销售行为。

原审判决认定宏嵘公司实施了销售、许诺销售被诉侵权产品行为证据不足，本院予以纠正。

关于本案制造侵权产品行为，本院认为，涉案专利属于产品专利，但其同时包含大量如套筒内穿入钢梁、用单体液压支柱或锚杆将柔性模板吊挂在煤层顶板上、用上植筋和下植筋分别通过上下植筋口连接煤层和限位柔性模板内部空间等方法特征，且这些方法特征无法直接附着固化于产品上，仅能由产品的购买者在使用中实施，这导致了本案侵权行为的认定应综合考虑方法特征与产品之间的关系、产品提供者对于产品使用方式和使用环境的主观认识，以及消费者附随产品得到怎样的技术方案教导，准确界定被诉侵权行为的构成。

鉴于涉案专利的方法特征未被结合固定于被诉侵权产品，而是与被诉侵权产品在物理意义上相分离，以宏嵘公司向原审法院提交的产品样本和产品说明书、裕凯隆公司与消费者汝箕沟无烟煤分公司的技术协议的方式予以了固定，并在汝箕沟无烟煤分公司白芨沟煤矿平硐工业广场现场展示的“煤矿用柔性模板”产品实物中得到印证。

据此分析，一方面，鉴于在案产品说明书仅指出在留巷空间将柔性模板支撑吊挂好，未载明具体技术细节，相应技术细节系在裕凯隆公司与汝箕沟无烟煤分公司的技术协议中进行了记载；

另一方面，鉴于宏嵘公司和裕凯隆公司在委托共同代理人出庭的情况下，未就两公司之间的关系提交有效证据予以说明，故综合本案证据情况，应认定被诉侵权产品系宏嵘公司制造、被诉侵权技术方案系裕凯隆公司直接提供给消费者。

消费者基于所购得的产品实物和裕凯隆公司技术协议所披露的技术内容，得到了可实施的完整被诉侵权技术方案的教导，此时对于专利权人而言，也存在可争辩的侵权事实。

故基于本案证据可认定宏嵘公司和裕凯隆公司共同实施了向汝箕沟无烟煤分公司提供技术方案的行为，构成专利法意义上的制造。

开拓公司未就裕凯隆公司提供技术方案行为提出指控，系其对诉讼权益的自由处分。

此外，关于裕凯隆公司和宏嵘公司在原审中提出被诉侵权技术方案来源于招标单位统一合同模板的主张，本院认为，本案并无充分依据认定专利产品属于业内惯用产品或其实施方法已形成通用规范，裕凯隆公司和宏嵘公司所称技术方案系招标单位提供缺乏证据支持，亦不合常理，本院对该抗辩不予采信。

裕凯隆公司和宏嵘公司上诉还提出，裕凯隆公司第二次投标的产品技术方案与第一次不同。

对此本院认为，裕凯隆公司和宏嵘公司原审中向法院提交的签订于2019年6月15日的技术协议系复印件，其真实性无法核实，证据效力不能确认。

开拓公司已提交有效证据，证明裕凯隆公司两次投标的产品品名相同、产品使用者均为汝箕沟无烟煤分公司，且两次投标仅间隔不过3个月时间。

就常理来说，裕凯隆公司和宏嵘公司并无动机在短时间内改变其产品技术方案；

就证据来说，裕凯隆公司和宏嵘公司也未提交有效证据证明其实际变更了技术方案。

故基于在案证据，原审认定两次投标销售的被诉侵权产品所包含的技术方案相同正确，本院予以确认。

（二）关于被诉侵权技术方案是否落入专利保护范围 专利法解释第七条规定，人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。

被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；

被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。

开拓公司主张以涉案专利权利要求1、2、3、5为保护范围。

原审判决认定：被诉侵权产品具备与涉案专利“上植筋口、下植筋口”相等同的技术特征，并依据技术协议和公证现场照片，认定汝箕沟无烟煤分公司在使用被诉侵权产品时实施了“上植筋一端与煤层顶板连接，另一端通过上植筋口插入到纤维柔性模板内与混凝土固定连接，下植筋一端与煤层底板连接，另一端通过下植筋口插入到纤维柔性模板内与混凝土固定连接”的专利方法；

被诉侵权产品及其使用方法的其他特征与涉案专利相同。

二审中，宏嵘公司和裕凯隆公司仅就“上植筋口、下植筋口”及其植筋方法相关技术特征比对提出异议，对其余技术特征与涉案专利相同无异议。

本院经审查，对原审判决关于宏嵘公司和裕凯隆公司无异议的部分技术特征比对予以确认，对异议部分评析如下： 1.涉案专利技术特征的划分和保护范围的确定 技术特征是在发明的整体技术方案中，能够相对独立地实现一定技术功能、并产生相对独立的技术效果的最小技术单元。

技术特征的范围划分影响到对专利技术方案的理解和专利权保护范围的准确界定，要根据其包含的技术手段、实现的技术功能和效果、并综合与其它技术特征之间的关系来确定；

避免把技术术语与技术特征混同。

涉案专利权利要求1中，“上植筋口”“下植筋口”仅是纤维柔性模板上的组成部件，但不足以作为完整的技术特征，原审法院将其作为单独技术特征进行比对，存在不当。

涉案专利以纤维柔性模板为主体，通过其上设置的翼缘、灌注口、限位孔、上植筋口、下植筋口配合套筒、钢梁、丝杠、上植筋、下植筋、混凝土等分别通过特定方法形成混凝土连续墙，实现快速施工形成混凝土连续墙、与煤层顶板紧密结合实现支护和密闭的发明目的。

其中上植筋口、下植筋口分别用于实现混凝土连续墙与煤层顶板、煤层底板的固定连接，结合“上植筋一端与煤层顶板连接，另一端通过上植筋口插入到纤维柔性模板内与混凝土固定连接”“下植筋一端与煤层底板连接，另一端通过下植筋口插入到纤维柔性模板内与混凝土固定连接”的方法限定内容，构成能够相对独立地实现一定技术功能并产生相对独立的技术效果的一个特定技术单元，认定为一个技术特征。

也就是说，本案作为侵权比对基础的专利技术特征，应当是“纤维柔性模板连接上植筋口”+“上植筋一端与煤层顶板连接，另一端通过上植筋口插入到纤维柔性模板内与混凝土固定连接”，以及“纤维柔性模板连接下植筋口”+“下植筋一端与煤层底板连接，另一端通过下植筋口插入到纤维柔性模板内与混凝土固定连接”。

专利法解释第二条规定：“人民法院应当根据权利要求的记载，结合本领域普通技术人员阅读说明书及附图后对权利要求的理解，确定专利法第五十九条第一款规定的权利要求的内容。

”第三条第一款规定：“人民法院对于权利要求，可以运用说明书及附图、权利要求书中的相关权利要求、专利审查档案进行解释。

说明书对权利要求用语有特别界定的，从其特别界定。

”前述争议技术特征的技术内容需结合专利说明书和附图予以理解。

关于上、下植筋口的位置，涉案专利说明书仅公开了一种具体实施方式，并指出上、下植筋的作用主要是固定水泥连续墙不要偏斜；

说明书附图1-4一致标注上植筋口位于纤维柔性模板顶部、下植筋口位于纤维柔性模板底部；

从与权利要求1公开的另一部件“翼缘”的关系来看，纤维柔性模板的翼缘通过单体液压支柱或锚杆吊挂在煤层顶板上，如将上植筋口安置于纤维柔性模板侧面，会受到翼缘的妨碍；

故综合上述解读，可以明确涉案专利上植筋口的位置位于纤维柔性模板顶部、下植筋口位于纤维柔性模板底部。

此外，涉案专利权利要求6是：一种采用权利要求1所述的采矿工作面沿空留巷浇筑混凝土连续墙的装置形成混凝土连续墙的施工方法，其技术方案内容包括在煤层顶、底板上植筋，植筋外露端通过植筋口插入柔性模板内并将植筋口绑扎，当纤维柔性模板吊挂及一切准备工作就绪后注入混凝土。

作为与产品权利要求具有同一性的方法权利要求，其所引用的权利要求1中上、下植筋口须具有可绑扎的相应结构，以满足插入植筋后绑扎植筋口的要求。

至于绑扎植筋口的目的，涉案专利说明书在其背景技术中记载，要克服的技术问题是“刚性模板不易随顶底板坡度面起伏的变化而变化，导致密封不严，灌注混凝土后容易漏浆且浇筑后的混凝土不密实、难以与煤层顶板紧密结合”，由此可知灌注时密封不漏浆是涉案专利必需的技术要求。

为此，涉案专利在装置与施工方法上均采取了有利密封的措施，如限位孔对应托盘螺母、灌注口绑扎和内层灌注口自封闭，绑扎植筋口以及与之相对应的可用于绑扎的植筋口外延结构，这从说明书附图3、4中均可确认。

故本案中通过运用说明书及附图、权利要求书中的相关权利要求，足以认定涉案专利权利要求1中的上、下植筋口分别位于纤维柔性模板顶、底部，且具有可绑扎的外延结构。

2.被诉侵权技术方案是否落入专利保护范围 裕凯隆公司和宏嵘公司上诉认为，原审法院认定被诉侵权产品的技术方案包含“纤维柔性模板上分别连接上植筋口、下植筋口”及“上植筋一端与煤层顶板连接，另一端通过上植筋口插入到纤维柔性模板内与混凝土固定连接，下植筋一端与煤层底板连接，另一端通过下植筋口插入到纤维柔性模板内与混凝土固定连接”的技术特征，依据不足。

对此本院认为，从原审庭审中展示比对的被诉侵权产品样品来看，其纤维柔性模板顶部和底部无开口。

从被诉侵权产品的完成形态来看，开拓公司2019年4月2日对汝箕沟无烟煤分公司白芨沟煤矿平硐工业广场现场展示的“煤矿用柔性模板”灌注形成的混凝土墙体进行了公证保全，现场照片中该纤维柔性模板在侧面具有灌注口、限位孔，底部不可见，顶部无开口；

灌注混凝土后其灌注口从内部封闭，限位孔均安装有丝杠并在外部两端以托盘螺母固定。

依据本案证据情况，可认定的是被诉侵权产品在纤维柔性模板未在顶底部预留上、下植筋口，而仅具有侧面的限位孔；

在案没有证据证明产品消费者以涉案专利“上植筋一端与煤层顶板连接，另一端通过上植筋口插入到纤维柔性模板内与混凝土固定连接，下植筋一端与煤层底板连接，另一端通过下植筋口插入到纤维柔性模板内与混凝土固定连接”的方法对被诉侵权产品进行了使用。

故原审法院认定被诉侵权产品使用时实际采用了涉案专利的上下植筋方法没有事实依据。

关于涉案技术协议有无再现完整专利技术方案。

经查，技术协议所载施工方法中有关上下植筋技术特征的教导为：“根据煤层情况可在煤层顶、底板上植筋”且“植筋外露端通过植筋口插入柔性模板内并将植筋口绑扎”。

但是，该技术协议的产品结构描述与产品实物相同，均未披露位于纤维柔性模板顶、底部且可绑扎的植筋口，故消费者未得到将植筋插入上下植筋口的技术教导。

技术协议仅提出了锚栓孔/限位孔，而锚栓孔/限位孔所对应的安装方法为“限位孔内穿入丝杠或锚栓，并将其两端用托盘螺母固定”，未给出将植筋穿入锚栓孔/限位孔的教导；

在案也无证据显示消费者实施了该方法进行装置安装。

综上，基于被诉侵权产品实物和技术协议所得到的技术方案教导，消费者得知要将植筋插入植筋口，但未被教导将植筋插入限位孔。

换言之，本案被诉侵权产品的消费者相当于被教导涉案专利权利要求6的施工方法，但技术协议给出的产品结构和实际获取的被诉侵权产品装置，不同于与权利要求6相对应的涉案专利权利要求1，缺少了可绑扎的植筋口部件。

由此得到的整体被诉侵权技术方案未涵盖涉案专利权利要求1中“纤维柔性模板连接上植筋口”+“上植筋一端与煤层顶板连接，另一端通过上植筋口插入到纤维柔性模板内与混凝土固定连接”，以及“纤维柔性模板连接下植筋口”+“下植筋一端与煤层底板连接，另一端通过下植筋口插入到纤维柔性模板内与混凝土固定连接”两个技术特征。

在被诉侵权技术方案的其他技术特征与涉案专利权利要求1、2、3、5相同的情况下，被诉侵权技术方案缺少两项技术特征，应认定其未落入涉案专利权利要求1及具有引用关系的权利要求2、3、5的保护范围，不构成对涉案专利权的侵害。

原审判决将涉案专利在不当分割技术特征的基础上进行侵权比对，并在缺乏证据支持的情况下作出的侵权判定错误，本院予以纠正。

本院对侵权责任不再赘述。

综上，宏嵘公司和裕凯隆公司关于并未侵害涉案专利权的上诉理由成立，本院对其上诉请求予以支持。

原审判决认定事实与适用法律错误，本院查明事实后予以改判。

依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第二条、第三条第一款、第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销陕西省西安市中级人民法院(2019)陕01民初1516号民事判决；

二、驳回陕西开拓建筑科技有限公司的全部诉讼请求。

一审案件受理费4300元,由陕西开拓建筑科技有限公司负担；

二审案件受理费4300元，由陕西开拓建筑科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　罗　霞 审判员　潘才敏 审判员　岳利浩 二〇二〇年九月二十五日 法官助理王晓琳 书记员胡子璇 裁判要点 案　　号 （2020）最高法知民终442号 案　　由 侵害发明专利权纠纷 合 议 庭 审判长：罗霞 审判员：潘才敏、岳利浩 法官助理：王晓琳书记员：胡子璇 裁判日期 2020年9月25日 涉案专利 “采矿工作面沿空留巷浇筑混凝土连续墙的装置及方法”发明专利权 （ZL20091002 xxxx.1） 关 键 词 发明专利；

侵权行为；

技术特征划分；

当 事 人 上诉人（原审被告）：陕西裕凯隆商贸有限公司；

上诉人（原审被告）：山西宏嵘科技有限公司；

被上诉人（原审原告）:陕西开拓建筑科技有限公司。

裁判结果 一、撤销陕西省西安市中级人民法院(2019)陕01民初1516号民事判决；

二、驳回陕西开拓建筑科技有限公司的全部诉讼请求。

原判决主文：一、裕凯隆公司立即停止销售、许诺销售侵犯开拓公司涉案发明专利权产品的行为；

二、宏嵘公司立即停止制造、销售、许诺销售侵犯开拓公司涉案发明专利权产品的行为；

三、裕凯隆公司在判决生效之日起十日内赔偿开拓公司损失（含维权合理费用）10万元;四、宏嵘公司在判决生效之日起十日内赔偿开拓公司损失（含维权合理费用）10万元；

五、驳回开拓公司的其他诉讼请求。

涉案法条 《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款；

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第二条、第三条第一款、第七条；

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项 法律问题 技术特征的划分 裁判观点 对于权利要求技术特征的划分，要根据其使用的技术手段、实现的技术功能和效果、并综合与其它技术特征之间的关系来确定。

注：本摘要并非判决书之组成部分，不具有法律效力。