上海知识产权法院民 事 判 决 书（2020）沪73民初173号原告：上海耐上炯五金模具厂，住所地上海市青浦区。

投资人：周国荣，总经理。

委托诉讼代理人：陈峥嵘，上海沪尚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨丹荔，上海沪尚律师事务所律师。

被告：汪胡根，男，1966年2月14日出生，汉族，住安徽省安庆市。

委托诉讼代理人：汪陈，男。

委托诉讼代理人：程多才，北京市中闻(上海)律师事务所律师。

被告：上海牛元工贸有限公司，住所地上海市宝山区。

法定代表人：王术生，执行董事。

委托诉讼代理人：邓哲，北京观韬中茂(上海)律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘珊珊，北京观韬中茂(上海)律师事务所律师。

原告上海耐上炯五金模具厂与被告汪胡根、上海牛元工贸有限公司(以下简称牛元公司)侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2020年2月27日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告的委托诉讼代理人陈峥嵘、杨丹荔，被告汪胡根的委托诉讼代理人汪陈、程多才，被告牛元公司的委托诉讼代理人邓哲、刘珊珊到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告上海耐上炯五金模具厂向本院提出诉讼请求：1.判令被告汪胡根立即停止制造、销某、许诺销某侵害原告享有外观设计专利权的某某；

2.判令被告牛元公司立即停止制造、销某侵害原告享有外观设计专利权的某某；

3.判令两被告共同赔偿原告经济损失300,000元；

4.判令两被告共同赔偿原告合理费用32,060元，其中购买产品费60元、律师费24,000元、公证费8,000元。

事实和理由：原告是名称为“手动挤胶枪”，专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.2的外观设计专利权人，原告从被告汪胡根在拼多多平台上经营的店铺内购得一款手动挤胶枪(以下简称被控侵权产品)，经比对，原告认为该被控侵权产品外观与涉案外观设计专利完全相同，且该产品外包装上显示有被告牛元公司的企业名称和商标，故原告认为，两被告实施了制造、销某、许诺销某被控侵权产品的行为，侵害了原告享有的涉案外观设计专利权，给原告造成了巨大的经济损失，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

被告汪胡根辩称，1.被控侵权产品系从案外人处购进并支付了对价，但被控侵权产品并非从被告牛元公司处购进，被告汪胡根使用了被告牛元公司的填缝剂包装对被控侵权产品进行打包；

2.本案被告汪胡根与关联案件(2020)沪73民初172号(以下简称172号案)的被告汪陈系父子关系，被告汪胡根在本案中经营的拼多多店铺的实际操作者也是汪陈；

3.被告汪胡根收到本案诉状后已经将被控侵权产品下架了，原告没有证据证明实际损失，因此其赔偿诉请没有事实依据，此外，原告要求的合理费用应当以实际发生的为准。

综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。

被告牛元公司辩称，1.根据原告的证据显示，被控侵权产品与其包装上记载的某某不一致，被控侵权产品不是牛元公司生产、销某的；

2.被控侵权产品与涉案专利不相同，未构成专利侵权；

3.本案与172号相比，在购买聊天记录上存在差别，原告曾要求被告汪胡根在被控侵权产品上打logo，但被拒绝，本案被告汪胡根与172号案被告汪陈系父子关系，故使用了相同的包装方法。

综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

本案证据的举证、质证及认证意见如下：1.原告为证明其诉讼主张，提交了以下证据：(一)权属证据。

证据1外观设计专利证书；

证据2专利评价报告；

证据3专利年费缴纳凭证；

(二)侵权证据。

证据4(2019)沪闸证经字第1799号公证书；

证据5(2019)沪闸证经字第1819号公证书；

证据6“NIUYUAN”“牛元”商标注册情况；

证据7拼多多客服反馈店铺卖家信息邮件；

证据8原告向被告牛元公司的送货单；

证据9被告牛元公司拥有专利的情况；

证据10(2019)沪闸证经字第1965号公证书；

(三)赔偿证据。

证据11(2019)沪闸证经字第1719号公证书；

证据12公证费发票；

证据13律师费发票；

证据14聘请律师合同。

被告汪胡根对上述证据发表质证意见：对证据1、2、4-7、10-14的真实性认可，关联性不认可，对其余证据的真实性不认可。

被告牛元公司对上述证据发表质证意见：对上述证据的真实性认可，但不认可与被告牛元公司的关联性。

2.被告汪胡根为证明其辩称意见，提交了以下证据：证据1(2020)沪嘉证字第235号公证书；

证据2(2020)沪嘉证字号第234号公证书；

证据3微信聊天记录。

原告、被告牛元公司对上述证据发表质证意见：对上述证据的真实性无异议，原告对上述证据的关联性不认可，认为不能证明合法来源这一事实。

3.被告牛元公司没有提交证据。

本院对双方当事人均认可真实性的证据亦予以确认。

本院经核对原件，对原告提交的证据的真实性确认。

对于全部证据的关联性，本院将结合现场勘验情况、证据形式、证据内容及证据之间的印证关系、优势证据原则及商业经营习惯等因素综合认定。

本院经审理查明：原告是名称为“手动挤胶枪”，专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.2，专利申请日为2016年6月29日，授权公告日为2016年12月7日，该专利产品系用于建筑、装潢等行业的手动挤胶枪，设计要点体现在主视图。

该专利目前处于有效状态。

涉案专利主要包含胶筒、推杆和手柄，涉案专利的胶筒为近似开敞式的半圆柱形，开口端为流畅的弧形，底部设计为一整块长方形镂空且与开口端相连；

涉案专利的推杆为双杆，且推杆端部握手处为长方体外壳形状，外壳底部连接手柄，外壳顶部及左右两面表面上均有图案设计，外壳靠近推杆拉手一端的面上，以手柄位置为中间轴，设计呈左右对称且里外两层“T”字图案；

涉案专利有一固定手柄与一活动手柄，手柄整体形状为扳手式，活动手柄外壳的一面为圆滑的弧形。

2019年11月26日，原告委托代理人向上海市闸北公证处申请对其使用手机上网购物的过程进行保全证据公证。

原告使用该公证处手机上网登录拼多多购物软件上的“诗妍家居建材”店铺对相关网页进行了浏览，购买了名为“蓝色双管胶枪”的某某1件并形成“订单详情”，后与客服进行咨询聊天，该代理人对上述过程进行截屏打印，该公证处公证人员对上述全过程进行了监督并制作了(2019)沪闸证经字第1799号公证书。

根据该公证书记载，原告代理人在拼多多上的诗妍家居建材店铺支付了60元购买了“美缝剂胶瓷砖地砖美缝专用施工工具双管金属耐用液压助力美缝胶枪”产品(以下简称被控侵权产品)，商品页显示已拼272件，商品评价78，原告代理人与该店铺客服聊天内容包括“问：……你们是厂家吗答：嗯问：可以定制吗答：不支持问：在枪上打logo这样答：我们统一磨具不打logo”等。

该店铺还有“牛元填缝剂(王)”产品出售。

2019年11月28日，原告代理人向上海市闸北公证处申请对其取件的过程进行保全证据公证，同日，该处公证人员与原告代理人来到越秀苑小区(上海市大统路938弄)普善横路门卫室旁丰巢智能柜领取了包裹一件，该处公证人员对上述包裹及其中的物品进行了拍照及加贴封条后予以固定，并制作了(2019)沪闸证经字第1926号公证书对全过程予以证明。

经当庭勘验，前述诗妍家居建材店铺的入驻人被告汪胡根确认前述被控侵权产品是其销某的，被控侵权产品包含胶筒、推杆和手柄，涉案专利的胶筒为近似开敞式的半圆柱形，开口端为凹字形，底部设计为一整块长方形镂空且与开口端相连；

被控侵权产品的推杆为双杆，且推杆端部握手处为长方体外壳形状，外壳底部连接手柄，外壳顶部及左右两面表面上均有图案设计，外壳靠近推杆拉手一端的面上，以手柄位置为中间轴，设计呈左右对称且里外两层“T”字图案；

被控侵权产品有一固定手柄与一活动手柄，手柄整体形状为扳手式，活动手柄外壳的一面为波浪弧形。

被控侵权产品的外包装为用胶带固定成三角棱柱状的纸盒，该纸盒上印有“牛元填缝王”、“上海牛元工贸有限公司”、“NIUYUAN牛元”等字样。

另查明，被告牛元公司曾于2017年向原告购买过手动胶枪。

原告提交的(2019)沪闸证经字第1965号公证书系对被告牛元公司官网内容的截屏取证，根据该公证书记载，“牛元是一家专业从事防水涂料和瓷砖配套系列产品研发、生产、销某和施工于一体的现代建材防水企业，总部及研发中心位于上海……”，该网站的某某中心有“牛元填缝王”、“牛元晶瓷宝”等产品展示，但未见有涉案被控侵权产品的展示。

原告提交的(2019)沪闸证经字第1719号公证书显示，原告的专利产品在淘宝网上的售价为99元。

原告为证明其为本案支出的合理费用，提交了购买产品费证明(60元)、律师合同、律师费发票(8,000元)及公证费发票(8,000元)，由于有关联案件172号案，原告同意公证费可做适当分摊。

根据被告汪胡根提交的(2020)沪嘉证字第235号公证书，2020年3月10日，在公证人员的监督下，被告汪胡根在上海市嘉定区宝安公路XXX号、标识为“韵达安亭服务部”的建筑物内，签收了一箱物品，该箱内共有白色盒子十二个，每个盒子内均有物品一件。

经当庭勘验，该物品为一件胶枪产品，经比对，该公证购买胶枪产品在解锁片、拉手部螺钉的颜色以及传动部顶部的花纹上与被控侵权产品不相同。

根据被告汪胡根提交的(2020)沪嘉证字号第234号公证书，手机尾号为2797的微信用户与名为“永康方睿厂胶枪XXXXXXXXXXX”的微信用户就购买前述公证书所涉产品进行了沟通及付款。

根据被告汪胡根提供的其与案外人的聊天记录，经当庭勘验，名为“永康方睿厂胶枪XXXXXXXXXXX”的微信用户于2019年9月30日、10月4日在朋友圈中展示的胶枪产品以及聊天记录中展示的胶枪产品均有个别零部件与被控侵权产品有差异。

本院认为，本案的争议焦点在于：一、两被告是否存在制造、销某、许诺销某被控侵权产品的行为；

二、被控侵权产品是否落入涉案外观设计专利权的保护范围；

三、被告汪胡根的合法来源抗辩是否成立；

四、本案的民事责任承担问题。

关于第一个争议焦点。

原告认为，由于包装上有被告牛元公司的信息，故两被告构成共同制造、销某、许诺销某专利侵权产品。

被告牛元公司辩称，系被告汪胡根将被告牛元公司包装填缝剂产品的纸板箱切割加工后用来包装被控侵权产品，实际上被告牛元公司与被控侵权产品无关，对此被告汪胡根亦予以确认。

本院认为，被控侵权产品系手动挤胶枪，与填缝剂产品系不同产品，经当庭勘验被控侵权产品外包装确有切割折叠的痕迹，且被告汪胡根的店铺也确有“牛元填缝剂(王)”产品出售，故，本院对被告牛元公司的辩称意见予以采信，对于原告针对被告牛元公司的诉请不予支持。

被告汪胡根辩称自己系销某商，本院认为，根据原告公证购买侵权产品时与店铺客服的聊天记录，被告汪胡根已经自认其系被控侵权产品的厂家，故应当认定其实施了制造、销某、许诺销某被控侵权产品的行为。

关于第二个争议焦点。

原告认为，被控侵权产品与涉案外观设计专利在活动手柄表面花纹设计上有稍许区别，但属于细微差别，故两者构成近似。

两被告认为，经比对，被控侵权产品外观与涉案外观设计专利相比存在以下区别：1.手柄。

被控侵权产品的手柄表面为弧形波浪，涉案专利的手柄表面为整体弧形；

2.推杆端部即传动机构部位。

被控侵权产品的传动部外壳形状及其上的图案、拉手部分的尾端形状及花纹与涉案专利不一样；

3.胶筒。

被控侵权产品胶筒的底托尺寸较宽，涉案专利胶筒的底托尺寸较窄；

4.推杆前端的圆形垫片。

被控侵权产品的推杆前端圆形垫片超出胶筒，涉案专利推杆前端圆形垫片低于胶筒；

5.两者的颜色不一样。

综上，两被告认为被控侵权产品未落入涉案专利的保护范围。

本院认为，根据专利法及相关司法解释规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或照片所表示的该产品的外观设计。

在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。

人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的某某的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：(一)产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

(二)授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

本案中，被控侵权产品与涉案专利均为手动挤胶枪，两者属于相同产品。

现有设计中挤胶枪基本都包含胶筒、推杆和手柄三部分,胶筒多为圆柱形,开敞式和封闭式都比较常见,单推杆和双推杆形式都有,扳手式和基座式的手柄也都很常见,但是胶筒的具体形状,推杆端部握手处的形状,尤其是手柄外壳的形状和表面构造变化多种多样,这些变化属于一般消费者容易关注到的部件。

经比对，从主视图角度看，被控侵权产品的胶筒、传动机构(推杆端部握手处)与手柄在形状上与涉案外观设计专利基本相同，仅在活动手柄的一侧面上存在整体圆弧与波浪圆弧的区别；

从俯视图以及右视图角度看，两者在传动机构的顶面上均有U形图案，两者在传动机构外壳靠近推杆拉手一端的面上，以手柄位置为中间轴，设计均呈左右对称且里外两层“T”字图案，仅在外壳两侧的图案以及局部细节上存在区别。

关于两被告所称胶筒底部的尺寸以及推杆前端圆形垫片相对位置方面的差别，本院认为，从涉案专利的图片上均无法看出存在以上差别，此外，涉案专利不保护颜色，因此，颜色方面的差异不应纳入侵权比对，综上，被控侵权产品外观具有涉案专利区别于现有设计的技术特征，从整体上进行观察判断，上述区别点属于细微差异不影响两者的整体视觉效果，因此，可以认定被控侵权产品的外观设计与涉案外观专利设计构成近似，落入了涉案专利的专利权保护范围。

关于第三个争议焦点。

被告汪胡根辩称，其销某、许诺销某的被控侵权产品系其购自案外人，具有合法来源，不应承担赔偿责任。

根据《中华人民共和国专利法》第七十一条，为生产经营目的使用、许诺销某或者销某不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

在本案中，被告汪胡根当庭提交的来源于案外人的某某的购买时间晚于本案原告取证购买被控侵权产品的时间，且该产品与被控侵权产品不是同一款产品，被告汪胡根提交的其他证据也无法证明该案外人销某的某某与本案被控侵权产品的一致性，故，本院认为被告汪胡根提交的证据不足以证明其销某、许诺销某的被控侵权产品具有合法来源，此外，被告汪胡根作为制造商不应援引合法来源抗辩作为其免于赔偿责任的法律依据，故对该辩称不予支持。

关于第四个争议焦点。

本院认为，根据专利法的相关规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销某、销某、进口其外观设计专利产品。

本案中，被告汪胡根以经营为目的，未许可制造、销某、许诺销某与涉案外观设计专利相近似的某某，构成侵害原告享有的外观设计专利权，且无法证明产品的合法来源，依法应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。

关于经济赔偿的数额，原告主张以法定赔偿规则确定赔偿金额。

本院认为，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下赔偿。

本案中，原告未提供证据证明原告所受的经济损失或被告汪胡根的侵权获利，也没有许可费作为参考，故本院根据涉案专利类型、侵权产品售价、一般利润率、专利贡献度、被告经营规模、侵权方式、侵权时间、侵权范围和被告的主观过错以及产品上还存在其他专利等因素酌情确定本案的损失赔偿数额。

关于合理费用，原告提交了侵权产品实物，并对实际支出进行了公证，并提供了公证费、律师费发票，本院将综合考虑律师费收费标准、原告律师在本案中的实际工作量以及调查取证的实际支出、关联案件分摊等因素，酌情确定合理费用数额。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第(一)项、第(六)项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条之规定，判决如下：一、被告汪胡根立即停止侵害原告上海耐上炯五金模具厂享有的名称为“手动挤胶枪”，专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.2的外观设计专利权；

二、被告汪胡根应于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海耐上炯五金模具厂经济损失20,000元；

三、被告汪胡根应于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海耐上炯五金模具厂合理费用10,000元；

四、驳回原告上海耐上炯五金模具厂的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，被告汪胡根应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费6,280元，由原告上海耐上炯五金模具厂负担2,856.32元，被告汪胡根负担3,423.68元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。

审　判　长　　胡　宓审　判　员　　易　嘉人民陪审员　　吴惠丽二〇二〇年九月二十五日法官　助理　　陶冠东书　记　员　　陶冠东附：相关法律条文一、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；

……；

（六）赔偿损失；

……。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

二、《中华人民共和国专利法》第十一条……外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

第五十九条……外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

第六十五条侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

第七十条为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

三、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

第十条人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

第十一条人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。