辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终5735号上诉人（原审被告）：瓦房店市先达电脑经销处，经营场所辽宁省瓦房店市文兰办事处新生小区****。

经营者：张大鹏，男，1995年6月2日生，住辽宁省瓦房店市。

委托诉讼代理人：方艳梅，辽宁世勋律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴媛媛，辽宁世勋律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：金士顿科技（中国）有限公司，住所地北京市朝阳区景华南街****（07）801。

法定代表人：曾惠怡，该公司总经理。

委托诉讼代理人：赵影，辽宁斐然律师事务所律师。

上诉人瓦房店市先达电脑经销处（以下简称“先达经销处”）因与被上诉人金士顿科技（中国）有限公司（以下简称“金士顿公司”）侵害商标权纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2019）辽0203民初2708号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年8月13日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。

本案现已审理终结。

先达经销处上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。

事实和理由：一、案件基本事实：1.2013年11月28日，瓦房店市恒昌电脑经销处注册成立。

2.2018年5月4日大连市中山区公证处出具《公证书》，称记录了2018年4月27日被上诉人代理人在“先达经销处”购买案涉商品的过程。

3.2018年10月8日，恒昌电脑变更为瓦房店市先达电脑经销处。

4.2019年4月24日，被上诉人提起本案诉讼。

二、（2018）大中证字第1050号《公证书》存在虚假，不应该作为认定案件事实的依据。

《公证书》称，2018年4月27日公证员与被上诉人委托代理人来到“先达电脑”，并对店铺外观进行了现场拍摄，照片显示门店招牌为“先达电脑”，而事实上，在2018年4月27日，上诉人名称仍为恒昌电脑，尚未变更为“先达电脑”，因此，有充分的理由认定《公证书》所附照片并非2018年4月27日拍摄，该《公证书》不能作为证据采信。

三、被上诉人提供的证据不能形成完整证据链条，无法证明案涉产品是在当时的恒昌电脑购买的。

被上诉人提供的收据上记载的商品名称仅为“金士顿U盘32G1个”，而其提供的商品照片显示商品信息为“KingstonDatatraveler”。

可见，被上诉人提供的收据与照片并不相符，无法证明二者系指向同一商品。

同时，该收据上收款人、付款人等事宜均空白，既没有加盖当时恒昌电脑的印章，也没有开据人签名，其内容不完整，缺少重要信息，无法证明该收款收据是由恒昌电脑开据。

综上所述，被上诉人提供的证据不能证明案涉商品是在当时的恒昌电脑购买，恳请二审法院查清事实，以维护上诉人的合法权益。

金士顿公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求驳回上诉，维持原审判决。

在第一次庭审当中，我方出示公证书，这份公证书已经明确了是上诉人的店铺，其代理人出庭应诉的时候也对于店铺没有任何异议，其辩论理由是从事电脑维修，案涉U盘是朋友需要才进的，不存在侵权的故意。

对于上诉人是公证书所对应的店铺在一审时已经查明。

因此，上诉人的上诉理由不能成立，在公证处取证显示瓦房店市五一路的先达经销处就是上诉人所经营的店铺。

金士顿公司向一审法院起诉请求：1、先达经销处停止销售侵犯金士顿公司第2024537号、第10060266号注册商标专用权的产品；

2、先达经销处赔偿金士顿公司经济损失及为制止侵权行为所产生的律师费、公证费、调查取证费等维权合理开支共计15000元。

一审法院认定事实：2002年12月14日，金电科技公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第2024537号“KINGSTON”商标，经续展，注册有效期至2022年12月13日止，核定使用商品类别为第9类，核定使用商品包括存储器扩充插件、存储器扩充模块等。

2008年12月1日，上述商标经核准变更商标注册人为金士顿科技公司。

2012年12月7日，金士顿科技公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第10060266号人头图形商标，注册有效期至2022年12月6日止，核定使用商品类别为第9类，核定使用商品包括计算机移动存储设备、存储器模块、快速存储器、U盘、闪存盘、固态硬盘。

2018年1月25日，金士顿科技公司向原告金士顿公司出具《商标许可及维权授权书》，授权原告金士顿公司在核定使用的商品上使用包括案涉的第2024537号、第10060266号商标在内的八个商标，并在中华人民共和国境内可以以自己的名义或者委托他人名义以原告的名义针对授权商标的被侵权行为进行维权（包括但不限于鉴定、民事诉讼等），金士顿科技公司不再就同一侵权行为另行提起诉讼，因诉讼获得的经济赔偿均归原告金士顿公司所有；

授权使用范围为中华人民共和国境内，授权期限为自授权书授权之日起至所使用商标在中华人民共和国失效日止。

该《商标许可及维权授权书》经过公证认证。

被告先达经销处成立于2013年11月28日，经营者张大鹏，经，经营场所位于辽宁省瓦房店市文兰办事处新生小区****营范围包括电脑耗材、办公用品等。

2018年4月27日，大连市中山区公证处的公证人员与原告金士顿公司的委托代理人管宏杰来到辽宁省瓦房店市的“先达电脑”（据取证当天现场的招牌显示），公证人员对该店铺的外观进行了现场拍照。

原告的委托代理人管宏杰在公证人员的监督下，以95元的价格购买闪存盘32G一个，取得专用收款收据一张。

购买行为结束后，委托代理人将所购买的上述商品交给公证人员，公证人员对上述购买行为进行了现场记录。

当天公证人员将商品进行现场拍照，封存后交由申请人的委托代理人管宏杰保管。

上述购买行为载于（2018）大中证经字第1050号公证书中。

庭审中，一审法院当庭启封案涉封存商品，封存商品为由纸板塑封的32G金士顿优盘一个，闪存盘包装的正面、背面均使用了“Kingston”标识及人头图案，闪存盘正面使用了“人头图案”标识，背面使用了“Kingston”标识。

正品商品外包装背面有蓝色激光防伪保证卡标签，不同角度观看有颜色变化，案涉闪存盘外包装的防伪保证卡标签没有颜色变化。

原告就本案支付产品购买费95元、律师费3000元、公证费1000元。

一审法院认为，金士顿科技公司系第2024537号、第10060266号注册商标的商标权人，上述注册商标在注册有效期内，故金士顿科技公司的注册商标专用权受法律保护。

根据《商标许可及维权授权书》，原告金士顿公司经金士顿科技公司授权，取得了上述两个商标的许可使用权，并且有权以自己名义对侵犯上述商标权的行为提起诉讼并要求赔偿，故原告金士顿公司作为本案原告主体适格。

本案中，案涉闪存盘属于第2024537号、第10060266号注册商标核定使用的商品范围。

将案涉闪存盘外包装及闪存盘上使用的“Kingston”标识与第2024537号商标对比，二者均由八个英文字母左右排列组成，除字母大小写、字体略有区别外，整体上相似；

将案涉闪存盘外包装及闪存盘上使用的人头图案与第10060266号商标对比，二者除大小略有区别外，整体上极其相似，相关公众以一般的注意力看到标有“Kingston”标识、人头图案的案涉闪存盘时，容易对商品来源产生混淆，误导公众，同时案涉闪存盘并非由原告或原告授权的任何单位生产，故案涉闪存盘系侵犯商标专用权的商品。

被告先达经销处经销处销售侵犯案涉商标专用权商品，系销售侵犯商标专用权商品的行为，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

被告先达经销处辩称“被告所进产品均源于合法渠道，被告不存在侵权故意，案涉U盘不是经由被告卖出”，被告未提供证据证明其销售的案涉商品存在合法来源，亦未提供证据推翻公证书效力，被告上述辩称不予支持。

实际损失、侵权人的违法所得或者注册商标许可使用费不能确定的，可根据侵权行为的情节判决给予相应的赔偿。

原告未能举证证明商标权人或商标使用权人因侵权行为所受实际损失及案涉商标许可使用费的数额，被告的违法所得亦无法查清，故综合考虑案涉注册商标的市场知名度、被告的经营规模、侵权行为的情节、主观过错程度等因素确定赔偿数额。

原告因被告侵权行为所致经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支，一审法院酌定合计为13000元。

原告主张超出部分，不予支持。

一审法院判决：一、被告瓦房店市先达电脑经销处立即停止销售侵犯第2024537号、第10060266号注册商标专用权的闪存产品。

二、被告瓦房店市先达电脑经销处于本判决生效之日起十日内赔偿原告金士顿科技（中国）有限公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支合计13000元。

案件受理费175元，减半收取88元（原告已预交），由原告金士顿科技（中国）有限公司负担55元，被告瓦房店市先达电脑经销处负担33元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

上诉人提交了如下证据：证据1、变更登记核准通知书，变更情况查询卡，拟证明：2018年10月8日，上诉人将名称从瓦房店市恒昌电脑经销处变更为瓦房店市先达电脑经销处；

证据2、印章收缴（销）证明，拟证明2018年10月26日，上诉人因变更名称，瓦房店市恒昌电脑经销处印章被大连市公安局收缴并销毁。

两份证据共同证明公证书中所述的名称和照片中的名称均为先达电脑经销处，内容与当时公证的客观情况不符，一审采纳的公证书真实性存疑，不能认定上诉人销售了侵权商品。

被上诉人发表如下质证意见：对于上诉人所提交的这两组证据真实性没有异议，但是这些证据只是证明上诉人在工商进行名称变更的时间，无法证明招牌变更的时间，因为个体工商户的招牌和工商名称变更的时间并不是一样的，我方提供的大连市中山区公证处的公证书证明了在2018年7月27日取证时悬挂的招牌就是先达电脑经销处。

本院认为，金士顿公司对先达经销处提供的两份证据真实性没有异议，本院对上述证据的真实性予以确认。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：经审查，一审法院查明事实属实。

另查明，瓦房店市恒昌电脑经销处于2018年10月8日经瓦房店市市场监督管理局核准，字号名称变更为瓦房店市先达电脑经销处（即上诉人），经营者仍为张大鹏。

同年10月26日，瓦房店市恒昌电脑经销处将四枚印章交由公安机关收缴并销毁。

根据一审庭审笔录记载，先达经销处的代理人张红对于公证书中载明的店铺招牌及照片系其经营店铺的事实予以确认。

本院认为，根据双方当事人的上诉事实理由和抗辩意见，本案的争议焦点是先达经销处是否实施了销售被控侵权产品的行为。

金士顿公司提交了大连市中山区公证处出具的（2018）大中证经字第1050号公证书，可以证明2018年4月27日，公证人员与金士顿公司的委托代理人在位于辽宁省瓦房店市的“先达电脑”购买了被控侵权产品一个，取得专用收款收据一张，并对店铺外观进行了现场拍照。

店面招牌清楚显示店铺名称为“先达电脑”，与上诉人的字号完全相同。

在一审庭审中，先达经销处的代理人张红对于公证书中载明的店铺招牌及照片系其经营店铺的事实予以确认。

虽然专用收款收据上仅记载了收款日期及收款事由，未加盖印章或签名，但所售产品及日期与公证购买产品的对应信息均相互印证，可以认定公证购买行为的真实性和经营主体。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条规定，下列事实：当事人无须举证证明：……（七）已为有效公证文书所证明的事实。

第六项、第七项事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。

先达经销处虽提交了工商变更登记情况，但是在实践中登记字号与实际经营字号或店面招牌不完全相符的情况时常存在，仅凭字号变更时间不足以推翻公证文书所证明的实际经营信息。

而且，无论是变更字号之前的瓦房店市恒昌电脑经销处还是更名之后的先达经销处，其经营者和经营场所均完全一致，最终的责任承担主体是同一的。

因此，先达经销处关于其未销售被控侵权产品的上诉理由，缺乏事实依据，本院不予支持。

综上所述，先达经销处的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费66元，由瓦房店市先达经销处经销处负担。

本判决为终审判决。