北京知识产权法院民 事 判 决 书（2020）京73民终2779号上诉人（原审原告）：广州市喜来岛动漫有限公司，住所地广东省广州市番禺区钟村街汉兴东路****房。

法定代表人：杨杰，总经理。

委托诉讼代理人：胡其图，北京市盈科（东莞）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：北京环宇万维科技有限公司，住所地北，住所地北京市朝阳区甜水园东里****楼**101v>法定代表人：袁胜军，董事长。

委托诉讼代理人：张晓阳，男，该公司员工。

上诉人广州市喜来岛动漫有限公司（以下简称喜来岛公司）与被上诉人北京环宇万维科技有限公司（以下简称环宇万维公司）侵害商标权纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2019）京0105民初78000号民事判决，于法定期限内向本院提起上诉。

本院于2020年9月25日受理后，依法组成合议庭进行了审理。

2020年10月27日，上诉人喜来岛公司的委托诉讼代理人胡其图，被上诉人环宇万维公司的委托诉讼代理人张晓阳到庭接受了询问。

本案现已审理终结。

喜来岛公司上诉请求：一、撤销原判，并依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。

二、本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担。

事实和理由：一、被上诉人“智慧树家长端”“智慧树教师端”“智慧树园长端”“智慧树园丁版”APP属于“可下载的计算机应用软件”，与上诉人被核准的17355758号注册商标（以下简称“案涉商标”）在商品类别上构成相同或近似。

一审法院已认定被上诉人在APP上使用的商标与上诉人的涉案注册商标构成近似。

但是，对于APP性质的认定上存在错误。

第一，根据《计算机软件保护条例》第二条，计算机软件指计算机程序及文档。

而APP是application的缩写，意指应用程序，属于《计算机软件保护条例》规定的计算机软件。

第二，计算机软件的特征是，其内部由代码和功能模块构成。

外部表现为用户界面；

用户通过下载和安装，可以调用这些代码和模块，在用户端一侧进行信息交互处理，及执行代码化指令序列。

对照来看，被上诉人的四款APP实际上也是由各种代码与功能模块组成的集合，开发者完成开发后上传于应用商店，用户通过应用商店下载和安装，能够运行APP呈现用户界面，用户可以在界面上操作，而APP执行相应指令，完成信息交互。

涉案APP符合上述的特征，在性质上当然属于可下载的计算机应用软件。

第三，按照社会生活的一般常识，手机上安装的APP当然属于计算机软件。

法院的判决应当合理参照社会常识，让社会生活的一般人能够认同，有利于实现情理法的交融。

综上，上诉人认为，涉案APP应属于可下载的计算机应用软件。

一审法院认定错误，应予纠正。

环宇万维公司辩称：不同意喜来岛公司的上诉请求，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决。

喜来岛公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令环宇万维公司立即停止侵害我公司涉案第17355758号、第17355955号商标专用权的行为；

2.判令环宇万维公司赔偿我公司经济损失50万元；

3.判令环宇万维公司赔偿我公司合理支出16821元。

一审法院认定事实：2016年9月7日，喜来岛公司经核准取得第17355758号“”商标注册证，该商标核定使用在第9类商品项目上，包括动画片、计算机外围设备、电子出版物（可下载）、可下载的计算机应用软件、可下载的影响文件、计算机、无绳电话、光盘（音像）、照相机（摄影）、计算机游戏软件（截止），有效期至2026年9月6日。

2016年11月28日，喜来岛公司经核准获得第17355955号“”商标注册证，该商标核定使用在第16类商品项目上，包括绘画材料（截止），有效期至2026年11月27日。

环宇万维公司系针对幼儿教育行业提供服务的互联网公司，其开发、经营了“智慧树家长端”“智慧树教师端”“智慧树园长端”“智慧树园丁版”等APP面向不同人群。

www.bbtree.com是环宇万维公司的官网，其对“智慧树”介绍载明“智慧树是目前国内领先的幼教云平台，借助云计算和移动互联网技术，以幼儿园园长、老师、家长为主要服务对象，专注打造家园共育一体化服务，实现幼儿安全接送、协同管理、互动交流等多种功能，使学前教育信息化建设真正落到实处。

截止2016年5月，智慧树已与全国32个省市5万多家幼儿园所建立合作，总用户数突破800万，日活跃用户150万，月活跃用户450万，发展势头强劲”。

在“智慧树动态”栏目中，有关于环宇万维公司取得各项荣誉的报道，其中获得“2016年度新锐公益勋章”“2018中国教育创新成长30强”“2018数据驱动先锋企业奖”，文章载明“环宇万维公司先后向多个省市免费捐赠数万套价值超亿元的‘智慧幼儿园智能管理系统’，包括智慧树幼教云平台、云考勤机等产品，并免费为园所提供后期技术培训、安装维修等服务……智慧树借助云计算和移动互联网技术，将智能云考勤、院所直播系统、在线收费管理、教学工作管理系统、政务管理平台等软硬件进行连接和关联，为幼儿园提供了安全考勤的便利”。

2017年3月22日，环宇万维公司发布启用“”新标识公告。

环宇万维公司经营的上述APP图标均使用了“”标识。

下载安装“智慧树家长端”APP，该APP中有大量关于家长教育的推广文章，每篇文章均标注了“”标识。

在“活动专区”栏目中，有关于环宇万维公司组织举办的各类活动，2018年7月24日，显示举办了“小小艺术家晒儿童绘画作品赢免费画笔礼盒”活动。

微信公众号“智慧树”“智慧树客服中心”“智慧树HR”“智慧树幼教云平台”均系环宇万维公司经营，上述微信号头像均为“”标识。

微信号中有关于其各类产品和服务的报道，包括“智慧树智能考勤门闸机”“智能云考勤系统”。

2019年1月16日，广东省广州市南方公证处对上述内容的浏览过程进行了证据保全公证。

2019年3月21日，环宇万维公司经核准获得第22993480号“”商标注册证，该商标核定使用在第9类商品项目上，包括教学投影灯、动画片、考勤机、视听教学仪器、计步器，有效期至2029年3月20日。

2016年12月27日，环宇万维公司经受让，获得第3849861号“”商标专用权，该商标核定使用在第41类服务项目上，包括学校（教育）、幼儿园等，有效期经续展至2026年10月6日。

2017年6月20日，环宇万维公司获得教育部教育管理软件评测委员颁发的《教育管理软件评测合格证书》，内容为“你单位送评测‘智慧树幼教云平台软件V7.0’，使用php、java等开发，功能主要包括幼儿园管理、考勤管理、园务管理、通知公告等，经审核，符合教育部《教育管理信息化标准》，且软件功能齐全，性能稳定，评测合格，特发此证。

”2017年1月，环宇万维公司获得中央电化教育馆颁发的证书，载明其送测的“智慧树幼教互动软件V1.0”“智慧树智能考勤机IRM-156”“智慧树幼教互动云平台后台管理V4.0”通过“数字校园综合解决方案”送测产品物理检测。

2017年12月，环宇万维公司获得网易教育评选的“2017年度受用户喜欢教育APP”。

搜狐网、多知网、it168网中均有对智慧树产品及服务的报道。

在猎豹大数据2018上半年中国市场APP排行榜Top500中，智慧树APP排名第262名。

喜来岛公司在其“喜来岛”微信号中提供了APP下载链接，安卓用户可以通过该链接下载相关软件安装包，打开该软件显示有动漫人物设计图。

同时，喜来岛公司在微博和抖音均开设相应账号，账号头像为其涉案商标标识，均有发布关于动漫设计的宣传内容。

2019年3月5日，喜来岛公司向环宇万维公司发送了《律师函》，主张环宇万维公司在其官网、手机应用客户端、微信公众号、新浪微博中使用“”商标，侵害了其商标专用权，要求环宇万维公司立即停止侵权行为并赔偿经济损失。

环宇万维公司表示因公司住所地变更，未收到上述律师函。

另，喜来岛公司为本案支付公证费6821元、律师费1万元，均提交了相应发票。

以上事实，有商标注册证、公证书、网页截图打印件、证书、律师函以及当事人陈述等证据在案佐证。

一审法院认为：喜来岛公司经核准取得了第17355758号“”、第17355955号“”商标注册证，该商标目前仍处于有效期，喜来岛公司对上述二商标享有的专用权应当受到法律保护。

商标法第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

第五十六条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

从上述规定可见，侵害商标专用权的行为应当首先为商标性使用行为，其次被诉侵权商标与注册商标相同或近似，再次被诉侵权商标所使用的商品或服务与注册商标核定使用的商品或服务构成相同或近似，最后该行为容易使相关公众产生混淆或误认。

本案中，环宇万维公司在其官网、APP、微信公众号等多处使用了“”标识，相关公众通过该标识可以明确涉案产品或服务的提供者，起到了区分商品来源的作用。

尤其是环宇万维公司还特意发布公告，宣布使用新标识，其目的也在于加强该标识与其公司的关联关系，因此，环宇万维公司涉案使用“”标识的行为属于商标性使用行为。

其次，从商标本身来看，环宇万维公司APP使用的“”商标为图形商标，喜来岛公司“”注册商标由图形加中文名称“喜来岛”组成，环宇万维公司使用的商标与喜来岛公司注册商标中的图形部分基本相同，虽然文字部分存在差异，但给相关公众的整体印象和视觉效果基本一致。

故从标识本身而言，环宇万维公司在APP上使用的商标与喜来岛公司的涉案注册商标构成近似。

再次，从商品或服务类别的相似性来看，喜来岛公司涉案注册商标核定使用的商品类别为第9类“可下载的计算机应用软件”、第16类“绘画材料”。

喜来岛公司主张环宇万维公司在举办绘画比赛中使用了“”商标，与涉案第17355955号商标构成相同或近似类别。

对此，本院认为，第16类“绘画材料”为商品商标，喜来岛公司未举证证明环宇万维公司在其生产或销售的绘画材料商品中使用了“”商标，而其举办相关绘画比赛的行为并不属于生产或销售商品的行为，与喜来岛公司涉案注册商标核定使用的商品类别并不相同或类似，喜来岛公司的上述主张于法无据，法院不予支持。

至于环宇万维公司在APP中使用“”商标的行为是否与喜来岛公司涉案注册商标核定使用的第9类“可下载的计算机应用软件”构成相同或近似，法院认为，环宇万维公司“智慧树家长端”“智慧树教师端”“智慧树园长端”“智慧树园丁版”APP系提供幼教管理的互联网服务平台，是为加强幼儿园对园区、幼儿、教育、考勤管理，实现家长与幼儿园对幼儿教育的一体化共建，把传统的线下幼教管理与移动互联网结合起来，建立了幼儿园、家长对幼儿安全接送、互动交流的协同管理平台。

环宇万维公司虽然开发并在手机应用市场和苹果商店上架了上述APP，但其并未将APP作为一种软件产品向用户出售，用户下载安装该APP无需支付任何对价，同时环宇万维公司也不通过上述APP向相关公众销售计算机软件或提供软件系统的开发和安装等服务，而是通过开发、运营该APP向幼儿园、家长提供了幼教管理、交流咨询的平台。

因此，不能仅因环宇万维公司使用了APP移动应用程序这一形式，就将其归入第9类商品；

该APP系环宇万维公司为提供幼教管理服务的载体和工具，其所提供的服务类别为教育服务与喜来岛公司涉案注册商标核定使用的“可下载的计算机应用软件”商品类别具有明显区别，并不属于类似商品或服务。

最后，从混淆可能性来看，喜来岛公司的主营业务集中在动漫设计、创作及周边产品，其涉案注册商标也大多使用于宣传其作品的安卓APP、新浪微博、抖音等处。

根据在案证据，该注册商标的影响力主要及于动画创作领域，目前也无证据证明其注册商标已积累了较高的商誉。

因此，喜来岛公司涉案商标所应受到保护的范围及强度应与其商标的知名度大小相适应。

在此情况下，环宇万维公司在APP上使用“”商标与喜来岛公司的“”注册商标造成混淆的可能性极低。

更何况，环宇万维公司涉案APP在幼儿教育行业已经具有一定知名度，并拥有了一定的市场，并无证据证明其具有攀附喜来岛公司涉案注册商标知名度及商誉的主观意图。

因此，环宇万维公司在APP上使用“”商标虽与喜来岛公司核定在“可下载的计算机应用软件”上的涉案注册商标构成近似，但因其使用的服务类别与喜来岛公司核定使用的商品类别并不类似，不会造成相关公众的混淆和误认，故其行为并不侵害喜来岛公司涉案注册商标专用权。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项之规定，判决：驳回原告广州市喜来岛动漫有限公司的全部诉讼请求。

各方当事人对一审法院查明的事实中均无异议的部分，本院查明后予以确认。

上述事实，有双方当事人在一审案件中提交的证据、一审法院的庭审笔录、本院询问笔录等在案佐证。

结合庭审及各方当事人的诉辩主张，本院认为，本案的诉争焦点为：一、被上诉人“智慧树家长端”、“智慧树教师端”、“智慧树园长端”、“智慧树园丁版”APP是否与第17355758号注册商标在商品类别上构成相同或近似；

二、上诉人主张被上诉人承担停止侵权、支付维权合理开支是否于法有据。

针对上述争议焦点，本院分析如下：一、被上诉人“智慧树家长端”、“智慧树教师端”、“智慧树园长端”、“智慧树园丁版”APP是否与第17355758号注册商标在商品类别上构成相同或近似APP软件从具体用途来看可以分为两类，一类是软件企业向相关公众提供的计算机操作程序，用户下载、安装此类APP软件的目的是通过使用其作为计算机程序所具有的功能来解决某一方面的使用需求，如输入法、浏览器、图片编辑等功能，此类APP软件在类别上可以归入第9类计算机操作程序。

另一类APP软件则是企业向相关公众提供商品或者服务的平台或者工具，对于相关公众来说，其下载、安装、使用APP软件的目的在于以APP软件为平台来接受相关经营者提供的商品或者服务，是互联网环境下的新的商业模式。

因此，与传统商品或者服务类别的区分不同，APP软件兼具商品和服务的双重属性。

尤其是前述的第二类APP软件的类别跨越了第9类计算机操作程序，同时又与其具体提供的商品或者服务的类别发生重合。

划分APP软件商品和服务的类别时，既要考虑计算机应用程序的性质，还要考虑其提供的商品或者服务的类别，才能对其所述商品或者服务的类别作出合理判断。

类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。

人民法院认定商品是否类似时，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断，《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。

本案中，喜来岛公司所有的第17355758号注册商标核定使用在第9类动画片、计算机外围设备、电子出版物（可下载）、可下载的计算机应用软件、可下载的影像文件、计算机、无绳电话、光盘（音像）、照相机（摄影）、计算机游戏软件服务上。

华宇万维公司虽然开发、经营了“智慧树家长端”、“智慧树教师端”、“智慧树园长端”、“智慧树园丁端”等APP软件，但是其并未将APP软件作为一种软件商品向用户出售，用户下载安装上述APP软件无需支付任何对价，同时环宇万维公司也不通过上述APP软件与喜来岛公司所有的注册商标核定服务相类似的服务，不能仅因为环宇万维公司使用了APP移动应用程序这一平台，就将其归入第9类服务，上述APP软件是环宇万维公司为消费者提供教育服务的工具，其所提供的商品的类别与喜来岛公司涉案注册商标核定使用的服务类别具有明显区别，并不属于类似商品或者服务。

因此，喜来岛公司的上述上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

二、喜来岛公司主张环宇万维公司承担停止侵权、支付维权合理开支是否于法有据根据查明的事实，环宇万维公司对诉争商标的注册使用符合法律规定，不存在侵犯喜来岛公司注册商标的商标权行为。

因此，喜来岛公司的上述上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，喜来岛公司的上诉理由均缺乏事实与法律依据，本院均不予支持。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法应予维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。

案件受理费8968元，由上诉人广州市喜来岛动漫有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。