河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫知民终456号上诉人（一审被告）：舞钢市同之源食品配送店，经营场所河南省舞钢市朱兰健康路北段路号院**。

经营者：关金娥，女，1973年6月6日生，汉族，住河南省舞钢市。

被上诉人（一审原告）：中粮集团有限公司,住所地北京市朝阳区朝阳门南大街**中粮福临门大厦。

法定代表人：吕军，该公司董事长。

委托诉讼代理人:马娜娜,北京市盈科(郑州)律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李要冲，北京市盈科(郑州)律师事务所律师。

一审被告：舞钢市隆兴烟酒店，，经营场所河南省舞钢市朱兰建设路中段路**经营者：吴禄，男，1972年12月22日生，汉族，住河南省舞钢市。

上诉人舞钢市同之源食品配送店（以下简称同之源配送店）因与被上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮集团）、一审被告舞钢市隆兴烟酒店（以下简称隆兴烟酒店）侵害商标权纠纷一案，不服河南省平顶山市中级人民法院（2020）豫04知民初217民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年8月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

上诉人同之源配送店的经营者关金娥、被上诉人中粮集团的委托代理人李要冲到庭参加诉讼，原审被告舞钢市隆兴烟酒店为到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

同之源配送店上诉请求：1.撤销原审判决第二项，依法改判同之源配送店不承担赔偿责任，或发回重审；

2.一、二审诉讼费由中粮集团承担。

事实和理由：1.侵权主体认定错误。

侵犯商标权的主体是造假者，不是同之源配送店，同之源配送店仅是商品经销人。

同之源配送店是普通销售经营者，没有专业的认知能力和水平来鉴别自己所采购的商品是否侵犯商标专用权，对所售商品是否侵权商标专用权并不知情。

2.同之源配送店是直接从生产厂家南阳市鸿鋆酒业有限公司进货，厂家提供的三证齐全，同之源配送店有固定的进货渠道，货源正规合法，同之源配送店不应当承担赔偿责任。

3.一审判决同之源配送店赔偿损失的数额没有事实依据及法律依据。

同之源配送店销售载有涉案商标的商品数量少、时间短，收益可以忽略不计。

一审判决赔偿数额过高，显示公平。

中粮集团辩称：被控侵权商品外包装侵权特征明显，销售价格不到4元，同之源配送店明显存在过错。

一审判决认定事实清楚，一审法院综合考虑侵权性质，酌定赔偿金额为8000元合理合法。

请求驳回上诉，维持原判。

隆兴烟酒店未答辩。

中粮集团向一审法院起诉请求：1.判令隆兴烟酒店、同之源配送店立即停止侵犯中粮集团注册商标专用权的行为;2.判令隆兴烟酒店、同之源配送店共同赔偿中粮集团经济损失及为制止侵权行为所支出的合理费用共计30000元;3.本案诉讼费用由隆兴烟酒店、同之源配送店承担。

一审法院认定事实：中粮集团成立于1983年7月6日,主要从事粮食收购、批发预包装食品、食用农产品及进出口业务等。

第70855号“”商标由中国粮油食品进出口公司天津分公司于1974年7月20日注册,核定使用商品为第36类:白酒,露酒,葡萄酒,啤酒,续展核定使用商品为国际分类第33类:白酒,露酒,葡萄酒。

该注册商标于1985年10月15日经核准转让给中国粮油食品进出口公司天津食品分公司,1989年6月1日变更注册人名义为天津食品进出口公司,1998年4月经核准转让给中国粮油食品进出口总公司,2002年1月变更注册人名义为中国粮油食品进出口(集团)有限公司,2005年8月变更注册人名义为中国粮油食品(集团)有限公司,2008年4月变更注册人名义为中粮集团有限公司。

上述商标有效期经多次续展至2023年2月28日。

2004年11月12日，国家工商行政管理总局商标局出具商标驰字[2004]第139号《关于认定“长城greatwall及图”商标为驰名商标的批复》，认定该商标为驰名商标。

第8136152号“”商标注册人为中粮集团，核定使用商品为第33类：鸡尾酒、葡萄酒、白兰地、威士忌酒、酒精饮料（啤酒除外）、朗姆酒、伏特加酒、汽酒、清酒、黄酒（截止），注册有效期限自2011年3月21日至2021年3月20日。

中粮集团出具说明称,中粮集团仅授权中国长城葡萄酒有限公司、中粮华夏长城葡萄酒有限公司、中粮长城葡萄酒(烟台)有限公司、中粮长城葡萄酒(涿鹿)有限公司、中粮长城葡萄酒(宁夏)有限公司、中粮长城桑干酒庄（怀来）有限公司在其生产或销售的葡萄酒酒标上使用“长城”、“中粮”、“华夏”系列商标。

2019年12月20日，洛阳城甲商标代理服务有限公司受中粮集团授权委托，向河南省洛阳市九鼎公证处提出申请,对该公司指派人员赵长青购买侵权产品的过程及取得的产品进行保全证据公证。

2019年12月23日,公证处指派公证员裴某、公证人员贾某1同洛阳城甲商标代理服务有限公司的委托代理人赵长青,来到位于河南省平顶山市舞钢市建设路与干休路交叉口向西20米左右路南的“隆兴超市”，由贾某2该店门头进行拍照,该店内悬挂证照上显示有“吴禄”字样，代理人赵长青在该店通过支付宝支付（支付宝支付凭证显示购买时间为2019-12-2314:36）购得印有长城图案及“赤霞珠”字样的葡萄酒一瓶，花费10元。

购买结束后，赵长青将所购商品交由公证员保管，公证人员贾某2购买所得商品粘贴了标有“12月23日舞钢市隆兴超市”字样的标签，并带回公证处进行了拍照、封存。

2020年1月3日,河南省洛阳市九鼎公证处作出(2020)豫洛鼎证内民字第448号公证书对上述过程予以确认。

公证书载明：申请人洛阳城甲商标代理服务有限公司的委托代理人赵长青于2019年12月23日在河南省平顶山市舞钢市“隆兴超市”购买印有长城图案及“赤霞珠”字样的葡萄酒是在公证员与公证人员贾某3监督下所为；

与公证书相粘连的支付宝支付交易记录手机截屏打印件为购买人对手机实时显示的交易结果截屏打印所得，与实际相符；

与公证书相粘连的照片打印件为现场实时拍摄的照片打印所得，与实际相符；

与公证书相粘连的照片打印件所对应的封存商品为实时购买所得，与实际相符。

封存物品由中粮集团于诉讼中提交法庭。

公证书附件有：1.支付宝支付交易记录手机截屏一张，打印件共一页；

2.商店门头照片及所购商品封存后照片各一张，打印件共一页；

3.购买商品照片两张，打印件一页。

本案审理中，当庭打开公证封存的实物并比对，被诉侵权葡萄酒瓶身正面图案为“长城+烽火台+群山”，与中粮集团享有的第70855号“”注册商标中的图形部分以及第8136152号“”注册商标相似。

一审法院另查明：1.隆兴烟酒店系个体工商户，注册日期为2006年3月17日，经营范围为：预包装食品、乳制品、日用品（不含婴幼儿配方乳粉）零售。

2.同之源配送店系个体工商户，注册日期为2016年6月23日，经营范围为预包装食品销售（不含冷藏冷冻食品）。

3.本案中隆兴烟酒店所销售的被诉侵权葡萄酒系从同之源配送店进购。

该葡萄酒瓶身正标、背标上方显示商品名称为“赤霞珠红酒”，背标显示制造商为南阳市鸿鋆酒业有限公司。

一审法院认为，根据各方当事人的诉辩陈述，一审法院归纳本案纠纷的争议焦点为：一、隆兴烟酒店、同之源配送店是否侵犯中粮集团第70855号、第8136152号注册商标专用权；

二、中粮集团要求停止侵权、赔偿损失及维权费用30000元有无事实和法律依据。

一、关于隆兴烟酒店、同之源配送店对中粮集团是否构成商标侵权，应否承担侵权责任的问题。

本案中粮集团依法获得第70855号、第8136152号注册商标，其在核定的商品上享有注册商标专用权，有依法对他人侵犯涉案注册商标权的行为提起诉讼、主张停止侵害、赔偿损失等权利。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，及销售侵犯注册商标专用权的商品均属于侵犯注册商标专用权的行为。

商标近似是指被诉侵权的商标与中粮集团的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与中粮集团注册商标的商品有特定的联系。

本案中隆兴烟酒店、同之源配送店销售的被控侵权商品为葡萄酒,与中粮集团涉案商标核定使用商品中的葡萄酒为同种商品，并且被控侵权商品瓶身正面为“长城+烽火台+群山”图案，该图形在葡萄酒产品上使用，具有特定商标含义，以相关公众的一般注意力为标准，与中粮集团第70855号“”注册商标中的图形部分、第8136152号“”注册商标在构图上存在相似，易使相关公众产生混淆。

隆兴烟酒店、同之源配送店未经涉案商标权利人许可，销售与中粮集团注册商标相似图形的葡萄酒，其行为侵犯了中粮集团的注册商标权，依法应当承担相应民事责任。

隆兴烟酒店虽对中粮集团提供的(2020)豫洛鼎证内民字第448号公证书提出异议，但其并未提供足以推翻该公证书的相反证据，故其认为公证书所附付款凭证未显示商品名称、公证时经营者不在场，无法证明本案被诉侵权葡萄酒系从其店铺购买，该公证书不应采信的质证意见依据不足。

隆兴烟酒店、同之源配送店认为其未侵犯中粮集团上述注册商标专用权的辩称，与一审法院查明事实不符，一审法院不予支持。

二、中粮集团要求停止侵权、赔偿损失及维权费用30000元有无事实和法律依据。

首先，关于隆兴烟酒店应如何承担民事责任的问题。

因隆兴烟酒店销售被诉侵权葡萄酒的行为构成商标侵权，故中粮集团要求隆兴烟酒店停止侵权的理由成立，一审法院予以支持。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

”本案中，被诉侵权葡萄酒未出现“长城”字样，且标有产品名称“赤霞珠红酒”以区别产品来源，结合隆兴烟酒店所提供的该酒生产厂家南阳市鸿鋆酒业有限公司营业执照、食品生产许可证以及产品名称为“赤霞珠”的《检验报告》复印件，可以认定隆兴烟酒店销售涉案葡萄酒属于销售不知道是侵犯注册商标专用权商品。

同时，隆兴烟酒店所提供的《舞钢市食品销售凭证》中加盖有同之源配送店印章，该凭证中显示的商品名称以及生产厂家与本案被控侵权商品能够相互对应，且同之源配送店对该凭证予以认可。

根据上述证据，结合本案当事人相应陈述，能够证明被诉侵权葡萄酒系隆兴烟酒店从供货商同之源配送店合法进购，故隆兴烟酒店主张不承担赔偿责任的抗辩理由成立，一审法院予以采纳。

其次，关于同之源配送店应如何承担民事责任的问题。

同之源配送店销售被诉侵权葡萄酒的行为亦构成商标侵权，故中粮集团要求其停止侵权的理由成立，一审法院予以支持。

《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，“侵犯商标专用权的赔偿数额,按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的,可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定;权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权,情节严重的,可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

”本案中,中粮集团未能举证证明其实际损失或侵权人的违法所得。

综合考虑涉案注册商标的品牌价值及社会知名度、涉案产品销售价格、同之源配送店经营地点、经营规模、注册时间及其具体侵权情节等因素,一审法院酌定同之源配送店赔偿中粮集团经济损失（含为制止侵权支出的合理费用）8000元为宜。

同之源配送店在诉讼中虽提供了《销货清单》，但该清单中并未有其所称销售单位的盖章或签字，并不足以证明被控侵权商品系合法取得，故其主张不承担赔偿责任的抗辩理由依据不足，一审法院不予支持。

同之源配送店对其主张如有新证据，可在承担本案赔偿责任后，向其所称产品提供者另行解决。

综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第六十三条、第六十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、隆兴烟酒店（经营者：吴禄）、同之源配送店（经营者：关金娥）立即停止侵害中粮集团第70855号、第8136152号注册商标专用权的行为；

二、同之源配送店（经营者：关金娥）于判决生效之日起十日内赔偿中粮集团经济损失及为制止侵权支出的合理费用共计8000元；

三、驳回中粮集团的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费550元，由中粮集团负担100元，隆兴烟酒店（经营者：吴禄）负担150元，同之源配送店（经营者：关金娥）负担300元。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

根据当事人上诉答辩情况，并征询当事人意见，本院归纳二审争议焦点为：同之源配送店应否承担赔偿责任；

一审判决赔偿数额是否适当。

本院认为，中粮集团依法取得第70855号、第8136152号注册商标专用权，商标核定使用商品包括第33类葡萄酒等，诉讼时处于有效存续期间，上述商标在核定使用商品上的专用权应受法律保护。

关于同之源配送店的行为是否构成侵权的问题。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二款、第三款的规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的行为，销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，均属侵犯注册商标专用权的行为。

同之源配送店销售的被控侵权商品与中粮集团第70855号、第8136152号商标核定使用商品为同一种商品。

被控侵权商品上印制图案与中粮集团第70855号“”、第8136152号“”商标中的图案近似，易使相关公众产生混淆，误认为被控侵权商品与中粮集团存在关联，被控侵权商品侵犯了中粮集团第70855号、第8136152号注册商标专用权。

同之源配送店销售被控侵权商品的行为亦侵犯了涉案商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

同之源配送店关于销售被控侵权商品的行为不构成侵权的上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于同之源配送店应否承担赔偿责任的问题。

根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定：能证明该商品是自己合法取得的情形有：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；

（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；

（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；

（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。

本案中，同之源配送店主张被控侵权商品具有合法来源，其提供的证据是《销货清单》，但该证据中没有销售单位的盖章或者签字，并且同之源配送店未提供被控侵权商品的进货合同、进货发票、货款收据、供货单位认可等证据证明其主张，故同之源配送店关于被控侵权商品具有合法来源，其不承担赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于赔偿数额问题。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万以下的赔偿。

由于中粮集团未举证证明其因同之源配送店侵权所受到的损失数额或者同之源配送店因侵权所获利益的数额，一审法院综合考虑涉案注册商标的品牌价值及社会知名度、涉案产品销售价格、同之源配送店经营地点、经营规模、注册时间及其具体侵权情节等因素，并适当考虑中粮集团的合理维权成本，确定同之源配送店赔偿中粮集团经济损失及为制止侵权支出的合理费用共计8000元并无不当，本院予以维持。

同之源配送店关于一审判决赔偿数额过高的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，同之源配送店的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由舞钢市同之源食品配送店负担。

本判决为终审判决。