河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫知民终47号上诉人（一审被告）：郑州特惠食品有限公司，住所地：河南省新密市来集镇岳岗村**。

法定代表人：高作宋，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张建东，河南科技通律师事务所律师。

委托诉讼代理人：罗桂芝，河南科技通律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：河南双汇投资发展股份有限公司，住所地：河南省漯河市双汇路**。

法定代表人：万隆，该公司董事长。

委托诉讼代理人：唐全成，该公司员工。

委托诉讼代理人：刘贺超，该公司员工。

上诉人郑州特惠食品有限公司（以下简称特惠公司）因与被上诉人河南双汇投资发展股份有限公司（以下简称双汇公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服河南省漯河市中级人民法院(以下称一审法院)（2019）豫11知民初126号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。

特惠公司的委托诉讼代理人张建东、罗桂芝，双汇公司的委托诉讼代理人唐全成、刘贺超参加了诉讼。

本案现已审理终结。

特惠公司的上诉请求为：一、撤销一审判决，驳回双汇公司一审诉讼请求;二、本案一、二审诉讼费用由双汇公司承担。

事实及理由：1、一审判决认定事实不清，判决错误。

涉案商品包装装潢与双汇公司“双汇”牌王中王香肠的包装装潢不相似，不会引起人对商品来源的误认。

涉案商品缩写“台汇”标识字体，设计不同颜色背景装潢图案，有意不同于双汇公司商品的包装装潢，说明特惠公司没有攀附“双汇”商标品牌的故意。

2.本案与案号（2009）豫11知民初125号、（2009）豫11知民初174号、（2009）豫11知民初175号案由、诉讼标的、诉讼请求相同，构成重复诉讼，违反“一事不再理”原则，应驳回起诉。

双汇公司辩称：一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应予维持。

一、一审法院对涉案商品与双汇公司的同类产品包装装潢进行了详细对比描述，认定二者相似，足以造成消费者误认。

特惠公司称涉案商品包装装潢与双汇公司“双汇”牌王中王香肠的包装装潢不相似，不会引起人对商品来源的误认的上诉理由不能成立。

二、本案不属于重复诉讼，并不违反“一事不再理”原则。

1、特惠公司所称的案号(2009)豫11知民初125号、(2009)豫11知民初174号、(2009)豫11知民初175号案件并不存在。

2、本案被控产品名称为“台汇王中王”。

系列诉讼案号(2019)豫11知民初174号产品名称为“大肉块”、(2019)豫11知民初175号产品名称为“优级王中王”、(2019)豫11知民初125号案件产品为“弹脆”，属于不同产品的不同诉讼，特惠公司所称的重复诉讼及违反“一事不再理”原则不能成立。

综上，双汇公司请求驳回上诉，维持原判。

双汇公司向一审法院起诉请求：一、特惠公司立即停止侵犯双汇公司第22313294号、第3456599号注册商标专用权的行为及所有不正当竞争行为，立即停止使用与涉案商标及产品上近似的商标图案、包装、装潢、产品名称，并停止生产销售涉案侵权产品；

二、特惠公司赔偿双汇公司经济损失及合理开支50万元，并在《中国知识产权报》、《法制日报》、《河南日报》等报刊上刊登声明，消除影响；

三、本案诉讼费由特惠公司承担。

一审法院查明事实：双汇公司成立于1998年10月15日，2004年9月7日国家商标局向河南省漯河市双汇实业集团有限责任公司颁发第3456599号商标注册证，核定使用商品第29类：猪肉食品、肉、火腿等，注册有效期限自2004年9月7日至2014年9月6日，双汇公司于2018年9月6日受让该商标，续展注册有效期至2024年9月6日；

2018年10月21日国家知识产权局向双汇公司颁发第22313294号商标注册证，核定使用商品第29类：猪肉食品、肉、香肠等。

双汇公司被国家知识产权局授予ZL201630310919.0包装袋（王中王）、ZL201630311053.5包装箱（王中王）、ZL201630311067.7肠衣（王中王）外观设计专利。

2019年5月17日，双汇公司的委托代理人、工作人员和河南省漯河市地汇公证处的公证员到漯河国际会展中心举行的第十七届中国（漯河）食品博览会会场，在标有“郑州市特惠食品有限公司”字样的展厅中，购买了蓝白红相间的包装箱上标有“台汇王中王”字样的火腿肠一箱，并对特惠食品“优级王中王”的手提袋进行了拍照取证，双汇公司的委托代理人用手机对购买和取证过程进行了录像，河南省漯河市地汇公证处对上述购买行为进行了现场监督，并据此出具了（2019）豫漯地证内民字第707号公证书。

特惠公司认可双汇公司购买的上述商品由其生产和销售。

一审法院认为：一、关于是否构成侵权和不正当竞争问题。

《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

”《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项、第三项规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

”该案中，对于火腿肠，从整箱产品来看：二者都是纸箱装火腿肠，内包装均是包装袋及单支肠衣，并且包装箱形状基本一致；

包装箱的设计风格基本一致，都以蓝红绿三种颜色相间为主要色彩、盾牌+缠绕丝带+XX王中王图形组合为主图案。

主视图组合元素、排列方式近似之处多达七处，具体为：一是底色相同，均是由上至下蓝色、白色及绿色；

二是二者产品名称和及使用的字体相似；

三是二者中间盾牌组合体图形与图形的组合元素相似，均是蓝色艺术字体产品名称、印有“XX火腿肠”5个汉字的蓝色缠绕丝带及枣红色盾牌；

四是主商标颜色及布局为相同，均为红色且置于左上角；

五是二者右上侧的及奖牌图形为圆形，其大小、色彩及丝带的组成元素基本一致，奖牌图形均含有“包装升级”等说明性文字；

六是二者俯视图均以红色底色为主，侧视图以黄色元素为底色；

七是主视图组合元素及排列方式相似，均是左上主商标+中间盾牌组合体图案+右上方奖牌组合图案等。

虽然涉诉产品包装箱内袋装及单支产品与双汇公司产品不构成近似，但是基于市场上同类产品消费者一般都为整箱购买，因此就整箱消费而言，其箱内袋装及单支产品包装装潢的不同并不影响产品购买，故应视为侵权产品予以认定。

两商标是否构成近似商标,主要依据两商标在音、形、义上的区别,并结合指定使用商品是否相同或类似,考虑两商标在市场上是否会引起消费者的混淆、误认或存在引起混淆、误认的可能等因素进行判定。

该案中,手提袋上的卡通狮子图形与双汇公司注册的卡通狮子图形在设计风格、视觉效果等方面近似,容易引起消费者的混淆、误认，已构成使用在相同或类似商品上的近似商标。

特惠公司作为有一定规模的同业食品经营者，对双汇公司及其品牌、产品的知名度应系明知，其在使用自己品牌经营相同商品时，应主动进行合理避让，避免不同品牌之间的混淆，避免消费者的误认，能让一般消费者准确识别不同的商品，维护公平、有序的市场竞争秩序，但特惠公司的系列行为表明，其明显有攀附双汇公司产品知名度的主观故意，其行为未遵守应有的商业道德，有违诚实信用原则，故特惠公司的系列行为系不正当竞争行为，双汇公司要求特惠公司停止不正当竞争行为并赔偿损失的请求成立，予以支持。

关于侵权责任如何承担问题。

《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）赔偿损失；

（七）赔礼道歉；

（八）消除影响、恢复名誉。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

”该案中，特惠公司侵犯双汇公司的注册商标专用权，应当承担侵害、赔偿损失的责任，特惠公司应立即停止使用第22313294号、第3456599号注册商标，清除包装袋、包装箱上面的侵权标识，停止不正当竞争行为，同时赔偿因此给双汇公司造成的经济损失。

《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定;权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料;侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

”《中华人民共和国反不正当竞争法》第三款规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

第四款规定，经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。

该案中，首先，双汇公司未能举证证明其因特惠公司生产被诉产品而遭受的实际损失；

其次，双方均未能提供证据证明特惠公司因生产被诉产品所获得的收益。

因此，在权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得利益难以确定的情况下，应当由人民法院依据侵权行为的情节子以判决。

根据该案具体情况，综合考虑双汇公司的知名度、特惠公司侵权行为的性质、时间、涉案商品及合理费用等因素酌情予以确定。

关于双汇公司支出的调查费、公证费、复印费及产品购买费等，系为该案维权所必要的支出，予以支持。

综合特惠公司的侵权性质、时间等因素，酌定特惠公司赔偿双汇公司经济损失300000元。

三、关于双汇公司诉请特惠公司在《中国知识产权报》、《法制日报》、《河南日报》等报刊上登声明，消除影响的主张，因双汇公司系在食品博览会上发现特惠公司的相关侵权产品，亦未举证证明因特惠公司的侵权行为导致其商誉受损的事实以及产生了相关不利影响，故对于双汇公司的该主张，不予支持。

综上所述，双汇公司的诉讼请求事实清楚，证据充分，于法有据，应予支持。

依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第(一)项、第十七条第三款、第四款、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第(一)项、第(六)项、第二款之规定，并参照《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，一审法院判决：一、特惠公司停止不正当竞争行为，立即停止使用与原双汇公司“双汇”牌王中王香肠相近似的包装装潢；

二、特惠公司于判决生效之日起十日内赔偿双汇公司经济损失(含合理费用)300000元；

三、驳回双汇公司的其他诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费8800元，由特惠公司负担7000元，双汇公司负担1800元。

本院二审期间，特惠公司提交了三组新证据。

第一组证据：包装箱（京都王中王）专利号:201130383152.1、包装箱（春都王中王农场）专利号:201530015709.4。

拟证明特惠公司本案中“优级王中王”装潢中蓝天、草地、小猪、湖泊、雪山图案使用，是“京都王中王”包装箱外观专利权终止后，一种正当使用行为。

第二组证据：专利无效宣告决定书（决定号:35641）、专利无效宣告决定书（决定号:36007）。

拟证明本案所主张的“双汇王中王”包装、装潢的外观专利已被宣告无效。

双汇公司在专利无效程序中陈述与在本案诉讼程序中的陈述，意见截然相反，双汇公司存在反言行为，违背诚实信用原则。

第三组证据：第9222191号“台汇”商标、第36218261号“台汇”商标。

拟证明“台汇”商标2011年已经开始申请注册，并延续使用，特惠公司系“台汇”商标的注册人，不存在傍名牌的恶意。

且“台汇”商标的标注更容易使消费者将其区分，不致产生混淆。

对于特惠公司提供的新证据，双汇公司发表质证意见为：第一组证据属于案外人的设计专利，并非特惠公司的专利，与本案无关。

且申请时间晚于“双汇王中王”上市时间。

对第二组证据真实性无异议，对关联性有异议，该证据是“双汇王中王”以前的产品图片，另专利的无效不等于包装装潢的无效。

第三组证据不是双汇公司的诉求。

对于特惠公司提供的新证据，本院认定如下：对特惠公司提供的三组证据关联性不予认可。

双汇公司作为知名企业，其包装装潢为《中华人民共和国反不正当竞争法》规定的特有权利，专利宣告无效并不影响包装装潢的保护，对其证明目的不予认可。

本案二审查明事实与一审查明事实一致。

根据当事人上诉答辩情况，并征询双方意见，本院归纳二审争议焦点为：特惠公司的行为是否构成不正当竞争；

本案是否违反“一事不再理”的原则。

关于特惠公司的行为是否构成不正当竞争的问题。

双汇公司成立于1998年10月15日，2004年9月7日国家商标局向河南省漯河市双汇实业集团有限责任公司颁发第3456599号商标注册证，核定使用商品第29类：猪肉食品、肉、火腿等，注册有效期限自2004年9月7日至2014年9月6日，双汇公司于2018年9月6日受让该商标，续展注册有效期至2024年9月6日；

2018年10月21日国家知识产权局向双汇公司颁发第22313294号商标注册证，核定使用商品第29类：猪肉食品、肉、香肠等。

双汇公司被国家知识产权局授予ZL201630310919.0包装袋（王中王）、ZL201630311053.5包装箱（王中王）、ZL201630311067.7肠衣（王中王）外观设计专利。

特惠公司在2019年5月份举办的第十七届中国（漯河）食品博览会上展出的“台汇王中王”香肠与双汇公司的“双汇王中王”香肠构成近似，主要表现在：一、二者均是纸箱装火腿肠，并且包装箱形状基本一致；

二是二者产品名称和使用的字体相似；

三是包装箱主色调及设计风格基本一致，与图形都以蓝红绿三种颜色相间为主要色彩、盾牌+缠绕丝带+XX王中王图形组合为主图案；

四是二者右上侧的及奖牌图形为圆形，其大小、色彩及丝带的组成元素基本一致，奖牌图形均含有“包装升级”等说明性文字。

特惠公司生产的涉案产品的包装、装潢在整体视觉效果上，容易使相关消费者误认为与双汇公司的“双汇王中王”产品具有一定的联系，从而造成混淆误认。

依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；

（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等);（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；

（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”之规定，特惠公司的行为构成不正当竞争，应当承担相应的侵权责任。

一审法院综合特惠公司的侵权性质、时间等因素，酌定特惠公司赔偿双汇公司经济损失（含合理费用）300000元并无不当，本院予以维持。

特惠公司提出的不构成侵权、不应承担赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于本案是否违反“一事不再理”原则的问题。

我国民事诉讼法上的“一事不再理”原则，是指同一当事人就同一案件事实、同一诉讼标的不得重复提起诉讼，诉讼目的是否相同是判断是否违背“一事不再理”原则的重要前提，而诉讼目的是指案件所争议的民事法律关系或实体请求权。

本案是基于特惠公司生产的涉案产品对于“双汇王中王”产品侵权这一事实，双汇公司有权请求法院对不同的法律事实分别作出认定，并不违反“一事不再理”原则。

所以，特惠公司提出的本案属于重复诉讼，违反“一事不再理”原则的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7000元，由郑州特惠食品有限公司负担。

本判决为终审判决。