江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣民终674号上诉人（原审原告）：宁波北斗户外用品有限公司，住所地：浙江省宁波市海曙区集士港镇杨家村，统一社会信用代码：91330212MA2825T74R。

法定代表人：陈挺，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张强，北京君恒知识产权代理有限公司专利代理人。

委托诉讼代理人：郑黎明，北京君恒知识产权代理有限公司专利代理人。

被上诉人（原审被告）：宜春市利致家居用品有限公司，住所地：江西省宜春市万载县里泉，统一社会信用代码：913609223146093297。

法定代表人：毛亭，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：龙娜，江西利元律师事务所律师。

上诉人宁波北斗户外用品有限公司（以下简称北斗公司）因与被上诉人宜春市利致家居用品有限公司（以下简称利致公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服江西省南昌市中级人民法院（2020）赣01民初257号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年8月10日立案后，依法组成合议庭，对本案公开进行了审理。

北斗公司的委托诉讼代理人张强、利致公司的委托诉讼代理人龙娜到庭接受询问。

本案现已审理终结。

北斗公司上诉请求：1.撤销江西省南昌市中级人民法院（2020）赣01民初257号民事判决；

2.支持北斗公司对利致公司的全部诉讼请求。

事实与理由：一、原审法院对侵权事实的认定不清楚。

1.原审法院对涉案专利产品的认定有误，涉案专利产品的头枕部高于主体部，且主体部的长度大于头枕部；

2.被诉侵权产品呈整体两侧高中间低的船型，该设计特征与涉案专利产品相比在整体视觉效果上并未产生较大影响；

3.涉案专利产品的靠背后方无拼接，被诉侵权产品的靠背后方采用拼接设计，该区分特征不应当作为判断外观设计侵权的依据。

二、原审法院引用《中华人民共和国专利法》第十一条第一款，属于适用法律错误。

利致公司辩称，1.被诉侵权产品有自己的外观设计专利，且国家知识产权局出具了《外观设计专利权评价报告》，未发现该专利存在不符合专利法有关外观设计授权条件的缺陷；

2.经过比对，两者与诸多不相同之处；

3.北斗公司曾在浙江省杭州市中级人民法院起诉类似涉案侵权产品，判决结果为驳回北斗公司的诉讼请求。

北斗公司向原审法院起诉请求：1.判令利致公司立即停止对北斗公司的外观设计专利（ＺＬ20163044××××.3）的侵权行为，包括但不限于判令利致公司立即停止销售和许诺销售侵犯北斗公司专利权的侵权产品；

2.判令利致公司因专利侵权行为向北斗公司支付赔偿金，暂计10万元；

3.判令利致公司赔偿北斗公司因制止其侵权行为而支出的律师费用、公证费用等合理支出，暂计3万元；

4.判令利致公司负担本案所有诉讼费。

原审法院认定如下事实：北斗公司于2016年8月30日向国家知识产权局申请名称为“充气椅”的外观设计专利，国家知识产权局于2017年2月22日发布授权公告，授予专利权利人北斗公司“充气椅”外观设计专利，专利号为ＺＬ20163044××××.3，该专利至今仍在保护期内。

2019年4月12日，浙江省宁波市永欣公证处（以下简称宁波公证处）出具（2019）浙甬永证民字第1708号公证书，载明：2019年4月10日，北斗公司委托其代理人潘晓明到宁波公证处申请对北斗公司网络购买被诉侵权产品的过程进行证据保全公证。

该日下午，宁波公证处公证员秦某、公证处工作人员陈昀飞现场监督北斗公司委托代理人潘晓明在宁波公证处的已联网电脑上向利致公司经营的网店购买被诉侵权产品两个，将购买过程录像，并打印相关页面。

2019年4月12日，该公证处收到货物1箱，潘晓明来到公证处查看后当场拆箱验货，公证处工作人员对其中一个货物的外包装、拆封情况、物品内容进行拍照，后进行货物密封，并对密封情况进行拍照，取得照片17张。

潘晓明同日在宁波公证处电脑上对购买上述物品的物流信息进行查看，并将浏览的网页进行打印。

上述证据保全结束后，公证处将屏幕录像内容刻录光盘一式二份，其中一份光盘交由北斗公司保管。

利致公司既生产又销售被诉侵权产品，利致公司称其自2017年10月开始销售被诉侵权产品，每月销售2800件，产品单价35元，利润3.5元/个。

北斗公司曾在1688网站投诉侵犯涉案专利权，1688网站未予认定。

浙江省杭州市中级人民法院（2019）浙01民初2945号案件中，北斗公司作为原告就涉案专利起诉被告义乌市俊卓箱包有限公司，义乌市俊卓箱包有限公司辩称其销售的系专利号ＺＬ20173025××××.6的专利产品，浙江省杭州市中级人民法院2020年1月19日作出的（2019）浙01民初2945号民事判决认为该案被诉侵权产品与涉案专利外观不相同也不近似，遂驳回北斗公司全部诉讼请求。

利致公司法定代表人毛亭于2017年6月20日向国家知识产权局申请名称为“沙发（枕形）”的外观设计专利，国家知识产权局于2017年11月28日发布授权公告，授予专利权利人毛亭外观设计专利，专利号为ＺＬ20173025××××.6，该专利至今仍在保护期内。

2019年6月17日，国家知识产权局为专利号ＺＬ20173025××××.6的专利出具《外观设计专利权评价报告》，结论为：本专利与对比设计1以及其他设计在产品设计上存在明显区别，对于一般消费者来说，该差别对外观设计的整体视觉效果产生了显著影响，本专利与对比设计1以及其他现有设计相比均具有显著差异。

因此，本专利符合专利法第二十三条第一款、第二款的规定。

此外，未发现本专利存在其他不符合专利法有关外观设计授权条件的缺陷。

北斗公司向原审法院提交公证封存的被诉侵权产品，原审庭审中，利致公司确认公证处的封条完好后由北斗公司拆封。

原审法院组织双方当事人将被诉侵权产品的外观设计技术特征与涉案专利技术特征进行比对，北斗公司主张被诉侵权产品设计与涉案专利设计相似，比对认为：从整体来看，两者均包含用于支撑使用者头部的头枕部和用于支撑使用者身体的主体部。

其中头枕部均向上凸起来，且从一端从下至上及从中间向外侧逐渐扩大；

主体部均由两个近圆柱体构成且均呈现由头枕部一端向另一端逐渐缩小的形状，在两个近圆柱体之间具有向下凹陷的凹陷结构，在主体部的另一端具有反复卷绕以密封进气口的密封结构。

从主视图来看，两者均具有头枕部、主体部及密封结构。

头枕部均为端部向中间扩大的形状，并且在头枕部的两侧均具有一尖角；

主体部均由两个近圆柱体构成，在两个近圆柱体之间具有向下凹陷的凹陷结构，主体部均呈现由头枕部一端向另一端逐渐缩小的形状；

密封结构位于主体部远离头枕部的一端。

从后视图来看，其左侧均为反复卷绕以密封进气口的密封结构，其右侧连接主体部，主体部从密封结构一端向头枕部一端逐渐扩大，在与头枕部交界位置的两侧具有尖角，主体部有两个近圆柱体构成，在两个近圆柱体之间具有向下凹陷的凹陷结构；

头枕部由靠近主体部的一端向另一端逐渐缩小。

从俯视图和仰视图来看，两者的左端均呈弧线，左侧的头枕部向下突出，主体部呈近圆柱状，在主体部的另一端具有反复卷绕以密封进气口的密封结构。

从左视图来看，两者的右部上下两侧具有尖角，从左至尖角处两者均呈现由左至右逐渐扩大的形状，并具有上下两侧呈弧形，从尖角至右侧呈逐渐缩小的形状，并且缩小部分呈弧形。

从右视图来看，两者的左部上下两侧具有尖角，从右至尖角处两者均呈现由右至左逐渐扩大的形状，并具有上下两侧呈弧形，从尖角至左侧呈逐渐缩小的形状，并缩小部分呈弧形，在右侧端部具有反复卷绕以密封进气口的密封结构，两者的区别在于两者枕头两侧的突出部在大小存在微小区别。

被诉侵权产品仅需少量卷绕即可使主体部分鼓胀，与涉案专利相比，主体部与密封结构连接段，主体部具有向上隆起的结构，同时造成了两者长度上有细微差别。

综上，被诉侵权产品与涉案专利技术特征相似，落入涉案专利保护范围，构成侵权。

利致公司比对认为：被诉侵权产品设计有多处与涉案专利不同，具体表现为：1.被诉侵权产品较长，整体由头枕部和轴对称的主体部组成呈长方形，头枕部与主体部长度为一比二左右，涉案专利较短，头枕部与主体部长度为一比一左右；

2.被诉侵权产品充气后为整体两侧高中间低的船型，涉案专利整体一边高一边低；

3.被诉侵权产品两侧翘起均有枕头，涉案专利仅一侧有枕头；

4.被诉侵权产品枕头为垂直立体的，涉案专利枕头整体为倾斜的；

5.被诉侵权产品靠背处有拼接，涉案专利无拼接；

6.被诉侵权产品封口为竖向，涉案专利产品封口为横向；

7.被诉侵权产品为两色即由拼接的两色组成，涉案专利产品整体为一个颜色。

综上，被诉侵权产品设计与涉案专利外观设计技术特征不一致，不存在侵权行为。

原审法院认为：北斗公司系涉案专利专利权人，有权在专利保护期内就侵害专利权的行为提起诉讼。

关于被诉侵权产品设计是否落入本案专利保护范围。

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围”；

第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似”；

第十一条第一款规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权产品的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断……”。

本案中，被诉侵权产品与涉案专利产品分别为“沙发（枕形）”、“充气椅”，系相近种类产品。

经比对，涉案专利由头枕部和轴对称的主体部分构成，头枕部与主体部整体视觉效果长宽比例小，偏方形，整体一边高、一边低，呈现“L”字型，靠背后方无拼接设计；

被诉侵权产品由头枕部和轴对称的主体部分构成，头枕部与主体部整体视觉效果长宽比例大，为长条形，呈整体两侧高中间低的船型，呈现“U”字型，靠背后方采用拼接设计。

综上，被诉侵权产品与涉案专利外观存在多项区别，与涉案专利外观整体视觉效果差异明显，在正常充气的使用状态下，一般消费者正常认知的使用状态下不足以造成混淆，两者不相同也不近似。

关于北斗公司认为被诉侵权产品在充气不满时将脚部卷起状态下与涉案专利更相似的意见，因两者均为充气产品，应以正常呈充气状态进行比对，原审法院对北斗公司该意见不予采纳。

双方当事人其他意见，无事实及法律依据，原审法院不予采纳。

综上，被诉侵权产品与涉案专利外观不相同也不近似，未落入涉案专利的保护范围，北斗公司要求利致公司停止侵权、赔偿经济损失及合理费用的诉讼请求，不予支持。

原审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回宁波北斗户外用品有限公司的全部诉讼请求。

案件受理费2900元由宁波北斗户外用品有限公司负担。

本案二审期间，双方均未向本院提交新证据。

双方当事人对原审法院查明的事实无异议，本院对原审法院查明的事实予以确认。

本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为:被诉侵权产品是否侵害北斗公司的涉案外观设计专利权；

如构成侵权，利致公司如何承担民事责任。

关于被诉侵权产品是否侵害北斗公司的涉案外观设计专利权的问题。

北斗公司认为，被诉侵权产品呈整体两侧高中间低的船型设计特征与涉案专利产品相比在整体视觉效果上并未产生较大影响；

有无拼接设计不应当作为判断外观设计侵权的依据，两者整体视觉效果相似，被诉侵权产品设计落入了涉案外观设计专利权的保护范围。

利致公司认为，被诉侵权产品设计与涉案外观设计专利存在以下不同：1.被诉侵权产品是充气沙发，涉案专利是充气椅子，功能上有差别；

2.被诉侵权产品两条柱状较长，正常充满气后尾部有靠脚（被诉侵权产品是已正常充满气的整体状态宣传的），涉案专利设计没有这个特征；

3.被诉侵权产品收口处是竖状的，涉案专利是横状的；

4.被诉侵权产品头部是倾斜的，涉案专利是立体的；

5.被诉侵权产品是上下拼接的，涉案专利是整体的。

被诉侵权产品设计有自己的外观设计专利，不构成侵权。

本院认为，根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准”和《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条第一款“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权产品的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断……”的规定，经二审询问期间再次比对，被诉侵权产品设计与涉案外观设计存在以下不同：1.两者主体部（两条柱状）长度明显不同。

被诉侵权产品设计主体部（两条柱状）的长度明显要比涉案外观设计长很多；

2.两者主体部（两条柱状）尾部不同。

在被诉侵权产品充满气的情况下，被诉侵权产品设计主体部的尾部往上翘，涉案外观设计主体部是直的。

北斗公司提出普通消费者一般不能充满气，不能以被诉侵权产品充满气的状态进行对比。

本院认为，消费者对被诉侵权产品充气多少是各不相同的，两者都是充气产品，被诉侵权产品是从网络上购买的，应以被诉侵权产品在网络上展示出来的最能体现产品性能的状态即充满气的状态进行比对，且被诉侵权产品申请的外观设计专利也是充满气的状态，故对北斗公司的该意见不予采纳。

3.两者是否拼接不同。

被诉侵权产品设计是上下拼接的，涉案外观设计是整体的、无拼接。

北斗公司提出有无拼接设计不应当作为判断外观设计侵权的依据。

本院认为，有无拼接是否作为判断外观设计侵权的因素，要看拼接对整体视觉效果有无影响，如果拼接对整体视觉效果有影响，则可以作为判断外观设计侵权的因素。

被诉侵权产品的拼接设计与涉案外观整体（无拼接）设计有较大差别，可以作为判断外观设计侵权的因素。

综上，被诉侵权产品设计特征与涉案外观设计的整体视觉效果相差较大，被诉侵权产品设计未落入涉案外观设计专利权的保护范围，被诉侵权产品没有侵害涉案外观设计专利权。

因利致公司生产的被诉侵权产品没有侵害北斗公司涉案的外观设计专利权。

利致公司无需向北斗公司承担任何民事责任。

原审法院引用《中华人民共和国专利法》第十一条第一款确属适用法律错误，本案应适用《中华人民共和国专利法》第十一条第二款，本院予以纠正。

需要指出的是，该条法律的引用错误，不会对本案的事实认定和裁判结果产生影响。

综上，北斗公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

原审判决认定事实清楚，裁判结果正确，应予维持。

依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2900元，由上诉人宁波北斗户外用品有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　罗　伟审判员　邹征优审判员　胡建文二〇二〇年十月十三日法官助理龚婷书记员符强附:相关法条《中华人民共和国专利法》第十一条第二款外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

第五十九条第二款外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

第十条人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

第十一条第一款人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

《最高人民法院关于适用第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。