山东省东营市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）鲁05刑终100号 原公诉机关东营市东营区人民检察院。

上诉人（原审被告人）来友伟，女，汉族，初中文化，无业，2017年2月14日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被东营市公安局东营分局刑事拘留，同年3月14日被东营市公安局东营分局取保候审，同年5月31日被东营区人民检察院取保候审，2019年6月19日被东营区人民法院取保候审，现取保候审于家中。

上诉人（原审被告人）张俊堂，男，汉族，初中文化，无业，2016年7月11日因犯交通肇事罪被山东省广饶县人民法院判处有期徒刑三年缓刑三年六个月。

2017年2月16日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被东营市公安局东营分局刑事拘留，同年3月14日被东营市公安局东营分局变更强制措施为取保候审。

同年5月31日被东营区人民检察院取保候审，同年7月17日被东营区人民法院取保候审，同年11月23日被东营区人民法院决定逮捕，同日被执行逮捕，2018年4月3日、2019年6月19日被东营区人民法院取保候审，现取保候审于家中。

辩护人李国锋，北京盈科律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）杨德龙，男，汉族，大专文化，无业，2017年3月3日因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪被东营市公安局东营分局取保候审，同年5月31日被东营区人民检察院取保候审，2019年6月19日被东营区人民法院取保候审，现取保候审于家中。

东营市东营区人民法院审理东营市东营区人民检察院指控原审被告人来友伟、张俊堂、杨德龙犯假冒注册商标罪一案，于2020年6月12日作出（2019）鲁0502刑初280号刑事判决。

原审被告人来友伟、张俊堂、杨德龙不服，提出上诉。

本院于2020年7月23日立案，依法组成合议庭，于9月27日公开开庭审理了本案，东营市人民检察院指派检察员李海洋出庭履行职务，上诉人来友伟、张俊堂、杨德龙及张俊堂的辩护人李国锋到庭参加诉讼。

现已审理终结。

原审法院认定：2016年12月，东营长安泰美御苑工地以3MM型号23.5元/㎡，4MM型号26.5元/㎡的价格向被告人来友伟订购600卷“黄河”牌防水材料，来友伟遂找到被告人张俊堂、杨德龙，约定以3MM型号11元/㎡，4MM型号14元/㎡的价格订购假冒的“黄河”牌防水材料，后来友伟提供了假冒“黄河”牌防水材料的合格证和膜。

2016年12月24日，张俊堂将生产的504卷假冒“黄河”牌防水材料送到长安泰美御苑工地。

当日，该批材料在使用过程中被黄河防水材料有限公司发现，得知此消息的第二日来友伟将假冒材料从工地拉走并由被告人张俊堂、杨德龙销毁。

张俊堂、杨德龙向来友伟销售假冒“黄河”牌防水材料的销售金额为61800元；

来友伟向长安泰美御苑工地销售假冒“黄河”牌防水材料的销售金额为118440元。

另查明，涉案商标系“黄河”文字+图形的商标（图形：），注册号为第6844028号，注册权利人为潍坊市黄河防水材料有限公司，核定使用商品（第19类）：防水卷材（截止），注册有效期限自2010年4月21日至2020年4月20日。

2016年11月25日潍坊市黄河防水材料有限公司名称变更为黄河防水材料股份有限公司（以下简称黄河公司）。

2018年4月9日涉案注册商标（注册号为第6844028号）变更注册人为黄河公司，并经国家工商行政管理总局商标局核准登记变更。

原审判决认定上述事实的证据有：证人证言；

证明卷中书证复印材料来源的情况说明，黄河公司营业执照及变更情况、商标注册证及注册商标变更证明，办案说明、刘某1与来友伟的短信记录、黄河公司出具的鉴定报告；

辨认笔录；

视听资料；

侦查实验及侦查实验笔录；

被告人来友伟、张俊堂、杨德龙的抓获经过，广饶县人民法院（2016）鲁0523刑初136号刑事判决书；

被告人供述与辩解。

原审法院认为，被告人来友伟、张俊堂、杨德龙未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，并销售该假冒注册商标的商品，其中被告人来友伟销售金额为118440元，情节严重；

被告人张俊堂、杨德龙的销售金额为61800元，情节严重，三被告人均构成假冒注册商标罪。

本案系共同犯罪，三被告人经预谋后积极参与，分工实施，所起作用基本相当，故不分主从犯，根据其具体的犯罪事实和情节予以量刑。

被告人来友伟到案后能够如实供述犯罪事实，对指控事实亦予以认可，虽对行为性质提出辩解，但仍应认定为坦白，可从轻处罚。

被告人杨德龙虽然经公安机关电话传唤到案，但在庭审中对公诉机关指控的事实予以否认，不符合自首的认定条件，不能认定为自首。

根据上诉不加刑原则，不加重对其处罚。

被告人张俊堂缓刑考验期内犯新罪，应撤销缓刑，数罪并罚。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第七十七条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款，第七十二条第一、三款之规定，撤销山东省广饶县人民法院（2016）鲁0523刑初136号刑事判决中“被告人张俊堂犯交通肇事罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月”的缓刑部分；

以假冒注册商标罪判处被告人来友伟有期徒刑一年，并处罚金人民币四万元；

以假冒注册商标罪判处被告人张俊堂有期徒刑六个月，并处罚金人民币二万元，与原交通肇事罪判处有期徒刑三年并罚，决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二万元；

以假冒注册商标罪判处被告人杨德龙拘役五个月缓刑十个月，并处罚金人民币二万元。

上诉人来友伟的上诉意见是：1、其与张俊堂、杨德龙没有假冒“黄河”注册商标的犯罪故意，是代加工黄河公司的“黄河”牌防水材料；

2、涉案防水材料的数量和金额不是事实，是公安人员诱供；

3、工地视频不知道是哪来的。

应撤销原判，改判其无罪。

上诉人张俊堂的上诉意见是：1、一审违反法定程序。

对于检察院撤诉后没有新证据再行起诉的案件，一审法院违法受理并审判。

2、一审认定事实不清、证据不足。

认定三上诉人预谋生产销售假冒“黄河”牌防水材料事实不清、证据不足；

认定涉案防水材料的数量和金额事实不清、证据不足；

涉案防水材料上的具体商标标识事实不清、证据不足。

3、一审法院将依法应当排除的非法证据和真实可靠性存在重大疑问没有查证属实的证据作为定案根据使用，工地视频与照片、黄河公司的《鉴定报告》、证人常某的证言、刘某1对来友伟及来友伟对张俊堂的辨认笔录、侦查实验等均不能作为证据使用。

四、本案无法排除故意构陷他人的合理怀疑。

上诉人张俊堂的辩护人提出以下辩护意见：1、本案诸多事实均不清楚，支持证据均不确实、不充分。

一审认定张俊堂参与假冒注册商标犯罪共同犯罪故意的事实不清，证据不足；

一审认定“来友伟提供了假冒黄河牌防水材料的合格证和膜”事实不清、证据不足；

一审认定“张俊堂生产504卷假冒黄河牌防水材料，张俊堂、杨德龙向来友伟销售金额为61800元”事实不清、证据不足；

一审认定涉案卷材的商标事实不清、证据不足；

本案证据没有生产领域的假冒行为的证据佐证。

2、三上诉人在庭前与庭审供述中均没有认罪。

3、一审采信的“工地视频及照片”取证程序违法，证据的收集、提取程序不符合最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》要求，不能作为证据使用。

4、一审程序违法，应当撤销原判，发回重审。

上诉人杨德龙的上诉意见是：三上诉人是代加工黄河公司的“黄河”牌防水材料，涉案卷材的数量和金额是在公安人员要求下随口说的，实际数量和金额不清楚。

检察员的出庭意见：1、一审判决认定事实清楚，量刑适当。

2、上诉人关于一审程序违法的上诉理由不能成立。

东营区人民检察院撤回起诉后补充的花来友的证言，足以证明原指控被告人未经注册商标所有人许可的犯罪事实能够认定，符合《关于公诉案件撤回起诉若干问题的指导意见》第十条规定中“新的证据”的条件，属于新的证据，一审法院受理东营区人民检察院再行起诉案件并审判符合法律规定，不存在违反法定程序情形。

上诉人张俊堂的辩护人提交了以下证据：1、机动车信息查询结果单，以证明杨德龙所供述的61800元金额来源于其妻子董红丽的车牌号鲁Ｅ×××××；

2、从国家工商总局商标局查询的黄河公司的三个注册商标信息，以证明黄河公司的商标没有知名度，上诉人不可能假冒其商标。

本院审查认为，上述证据不能证明其证明目的。

经二审审理查明的事实和证据与一审相同，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。

本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。

综合考虑各上诉人的上诉意见与辩护人的辩护意见，及检察员的出庭意见，结合查明的事实和证据，根据相关法律规定，本院评判如下： 一、关于事实和证据 1、上诉人来友伟、张俊堂、杨德龙及张俊堂的辩护人所提三上诉人没有假冒注册商标的犯罪故意，是代加工黄河公司的“黄河”牌防水材料的上诉意见及辩护意见，与查明的事实不符。

经查，来友伟、杨德龙在公安侦查阶段均多次供述来友伟、张俊堂、杨德龙三人商定生产假冒“黄河”牌防水材料的经过，三上诉人不能提供黄河公司的委托生产合同或委托书，黄河公司也出具证明证实从未授权三上诉人生产黄河牌防水材料。

三上诉人辩称受黄河公司委托代加工“黄河”牌防水材料的主张无证据证实，三上诉人及辩护人关于三上诉人没有假冒注册商标犯罪故意的上诉意见及辩护意见不能成立，本院不予采纳。

2、关于上诉人来友伟、张俊堂及张俊堂的辩护人主张一审采信的“工地视频及照片”取证程序违法，不能作为证据使用的上诉意见及辩护意见，经查，该视频与照片并非由公安机关侦查人员收集提取，而是黄河公司报案时向公安机关提供的，系黄河公司工作人员从原始存储介质上复制而成，黄河公司报案时向公安机关提供的，故不适用最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》中有关侦查人员收集提取电子数据的程序规定。

因涉案假冒“黄河”牌防水材料案发后已被来友伟从工地拉走并交由张俊堂、杨德龙销毁，假冒产品实物已不存在，对实物进行拍摄的视频与照片，就成为本案认定是否构成假冒注册商标罪时对“同一种商品”和“相同的商标”进行比对的关键证据。

在原始存储介质因持有人未妥善保存现已灭失的情况下，该视频与照片是否如黄河公司报案时所述拍摄于发现假冒产品的案发现场，其内容是否真实，能否作为有效证据，则需要结合在案其他证据进行综合的审查判断。

从该视频与照片的文件属性来看，每份文件显示的创建与修改时间一致，均在2016年12月24日至26日期间，大部分未显示拍摄时间，有部分文件属性显示拍摄时间是2016年12月24日，这与黄河公司人员所称案发后于2016年12月25日整理报案材料、复制现场视频后提供给公安机关的说法吻合，张俊堂的辩护人所说“在案的视频资料详情均显示是2016年12月25日、26日拍摄”与上述文件属性所显示内容不符。

从该视频与照片的内容来看，拍摄的是在建筑工地堆放及使用“黄河”牌防水材料的场景，经工地人员常某确认，该视频与照片所拍摄的就是来友伟送到该工地施工现场的假冒“黄河”牌防水材料，三上诉人在2019年11月15日的庭审中，对证人常某的上述证言内容、当庭播放的视频与照片内容及公安机关出具的办案说明进行质证时，均没有异议。

结合三上诉人的多次供述及相关证人证言，能够认定该视频与照片的内容经查证属实，可以作为有效证据。

上诉人来友伟、张俊堂及张俊堂的辩护人关于“工地视频及照片”取证程序违法，不能作为证据使用的上诉意见及辩护意见不成立，不予采纳。

3、关于张俊堂及其辩护人所提认定假冒注册商标事实不清、证据不足的上诉及辩护意见，如上所述，在假冒产品已经被三上诉人拉走销毁、没有实物进行比对的情况下，在施工现场所拍摄的视频与照片经查证属实，可以作为有效证据。

将视频和照片中假冒产品使用的商品标识，与黄河公司的第6844028号“黄河”图文注册商标进行比对，二者完全相同，且都是使用在防水卷材上，系在同一种商品上使用与黄河公司的注册商标相同的商标。

三上诉人未经注册商标所有人黄河公司许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，构成假冒注册商标。

张俊堂及其辩护人所提认定假冒注册商标事实不清、证据不足的上诉及辩护意见，依法不能成立，本院不予采纳。

4、关于三上诉人所提生产销售假冒“黄河”牌防水材料的数量及销售价格的事实不清、证据不足的上诉及辩护意见，根据三上诉人的供述及证人刘某1的证言，张俊堂、杨德龙向来友伟的销售单价3MM每平方11元、4MM每平方14元，来友伟向工地销售单价3mm每平方23.5元、4mm每平方26.5元的事实清楚，足以认定。

虽然假冒产品及送货收据均已经销毁，三上诉人对产品数量及销售金额的供述前后不一，证人证言对此表述也不一致不具体，但综合三上诉人供述及证人证言的内容来看，证人刘某2、张某作为送货人，其二人证言“3MM材料二百八十卷左右,刘某2的车拉4MM材料二百一十卷左右”更为客观真实，按张俊堂、杨德龙向来友伟的销售单价3MM每平方11元、4MM每平方14元计算，张俊堂、杨德龙销售金额共计60200元左右，与三上诉人供述中一致的504卷、61800元的数量与金额接近，故一审认定“张俊堂生产504卷假冒黄河牌防水材料，张俊堂、杨德龙向来友伟销售金额为61800元”事实清楚。

按照证人刘某2、张某的证言所说数量来计算，来友伟向工地销售单价3mm每平方23.5元、4mm每平方26.5元，来友伟销售金额应为121450元左右。

而一审认定来友伟销售金额118440元，是从有利于被告人原则，将两种型号单价低的每平方23.5元，乘以504卷计算得出的。

一审计算的金额更有利于来友伟。

综上，三上诉人及辩护人关于生产销售假冒“黄河”牌防水材料的数量及销售价格的事实不清、证据不足的理由不能成立。

二、关于审判程序 关于上诉人张俊堂及其辩护人所提一审法院对于检察院撤诉后没有新证据再行起诉的案件违法受理并审判、违反法定程序的上诉及辩护意见，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百八十一条第一款第五项规定：“依照本解释第二百四十二条规定裁定准许撤诉的案件，没有新的事实、证据，重新起诉的，应当退回人民检察院”。

经审查，2019年5月17日，东营区人民检察院以案件事实、证据发生变化为由决定对原审被告人来友伟、张俊堂、杨德龙撤回起诉，东营区人民法院作出（2018）鲁0502刑初99号刑事裁定，准许东营区人民检察院撤回起诉。

东营区人民检察院在增加了2019年5月30日对黄河公司法定代表人花来友的询问笔录这一证据后，于2019年6月17日再次以相同事实向东营区法院提起公诉。

本院认为，花来友的证言，补强了对本案所指控犯罪事实的认定，属于新的证据，一审审判程序合法。

上诉人张俊堂及其辩护人关于一审审判程序违法的上诉及辩护理由不能成立，本院不予采纳。

综上，三上诉人未经黄河公司许可，在同一种商品上使用与黄河公司注册商标相同的商标，情节严重，构成假冒注册商标罪。

一审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。