文书内容江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏民终645号上诉人（原审被告）：昆山美派电子商务有限公司，住所地江苏省苏州市昆山开发区长江南路1111号景秀丽都广场3号楼504室。

法定代表人：刘志强，该公司总经理。

被上诉人（原审原告）：深圳市觅客科技有限公司，住所地广东省深圳市龙华区龙华街道三联社区中执NEXONE3层301-315。

法定代表人：陈锦龙，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：陈彩云，福建大雄律师事务所律师。

上诉人昆山美派电子商务有限公司（以下简称美派公司）因与被上诉人深圳市觅客科技有限公司（以下简称觅客公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服江苏省苏州市中级人民法院（2020）苏05民初203号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

美派公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；

2.本案一、二审诉讼费用由觅客公司负担。

事实和理由：1.被控侵权产品并非其生产，其不具有生产资质，被控侵权产品的包装盒上面标注的与美派公司相关的信息系贴标所致，该贴标下面有该商品生产厂家、地址、品牌名称的真实信息，美派公司并未参与被控侵权产品的制造活动，觅客公司也并未提供充分证据证明美派公司确系被控侵权产品的生产商。

2.其通过合法进货渠道以合理价格从案外人慈溪市梵雅贸易有限公司（以下简称梵雅公司）采购被控侵权产品，在购买时其也已尽到合理审查义务，故其销售的被控侵权产品具有合法来源，其不应承担赔偿责任。

3.其在得知销售的被控侵权产品涉嫌侵权后，立即停止销售并销毁了相关商品，不存在继续侵权行为。

4.案外人梵雅公司与觅客公司就生产被控侵权产品的行为在另案中达成了和解，仅赔偿1万元，而本案中美派公司仅系销售商，销售被控侵权产品时间短、获利少，一审判定的赔偿额明显过高。

觅客公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

1.被控侵权产品的标识、企业名称、网址等信息均指向美派公司，已足以证明其系被控侵权产品的生产商，即便被控侵权产品系美派公司授权或委托他人生产，其法律责任也应当由美派公司承担。

2.被控侵权产品包装上是否有覆盖行为及美派公司与案外人梵雅公司是否有约定，与觅客公司无关，并不影响美派公司系被控侵权产品生产商的法律认定。

觅客公司向一审法院起诉请求判令：1.美派公司立即停止生产、销售侵犯其第ZL201630624375.5号外观设计专利权的商品；

2.美派公司赔偿其经济损失100000元；

3.美派公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：觅客公司于2016年12月16日向国家知识产权局申请了名称为“风扇（N9-FAN）”的外观设计专利，并于2017年6月9日获得专利授权，专利号为第ZL201630624375.5号，专利目前合法有效。

专利证书公布了包含组合使用状态参考图在内的12张外观设计图片，涉案外观设计的设计要点在于产品的形状，最能表现设计要点的是组合使用状态参考图2（见附件一）。

依觅客公司申请，国家知识产权局于2017年8月25日出具《外观设计专利权评价报告》初步结论为涉案专利全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

为本案诉讼，觅客公司申请保全证据公证。

福建省厦门市开元公证处于2019年12月4日出具（2019）闽厦开证内字第7910号公证书，对觅客公司的委托代理人吴达渠于2019年10月31日在义乌市翔光贸易有限公司开设于京东商城的“翔光箱包专营店”以24.79元的价格购买了一只手持小风扇及收货过程予以公证。

庭审时，将公证取得证据的包装拆封，内有一包装纸盒，纸盒内有一只手持小风扇（照片见附件二）。

包装纸盒侧面贴有一标签，标签上贴有标识，标签上还载明企业名称：昆山美派电子商务有限公司（授权并监制）。

另查明，被控侵权手持小风扇包装纸盒上标签上的标识系注册商标，注册号为27087100，商标注册权人为美派公司。

一审法院认为：涉案第ZL201630624375.5号“风扇（N9-FAN）”外观设计专利合法有效，依法受专利法保护，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

根据我国专利法以及相关司法解释的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准；

人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似；

人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

本案中，对于被控侵权手持小风扇的外观与涉案专利是否相同或近似的认定，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，立足产品正常使用状态下的可视整体外观，按照“整体观察、综合判断”的原则进行判断。

被控侵权手持小风扇与涉案专利产品为同类产品，涉案外观设计由风扇主体与底座两部分组成，风扇主体由近似圆柱体支撑部与圆形风扇头组成，底座为中间有圆形组装孔的圆柱体。

经将被控侵权手持小风扇与涉案专利比对可见，二者不同之处在于：1、风扇手柄上的开关按钮的形状不同，前者为苹果形状，后者为圆形；

2、扇叶数量不同，前者为4片，后者为6片；

3、底座的形状不同，前者为上窄下宽的圆锥状，后者为圆柱；

4、前者手柄背面设置有电池卡扣，后者没有电池卡扣。

二者的相同之处在于：二者都由近似圆柱体支撑部、圆形风扇头及近似圆柱体底座组合而成，风扇头前部的网罩格栅呈发散状，网罩格栅中部有一圆环，格栅条连接风扇头外圈的部分向上拱起，格栅条的另一端与圆环连接，风扇头后部的网罩为从中心发散状的弧形格栅，中央位置有一圆环。

经整体观察、综合判断，被控侵权手持小风扇与涉案专利设计存在的不同点为细微差异，且大部分差异特征在正常使用时不容易被直接观察到，对于一般消费者的认知能力而言，二者的整体轮廓、形状相同，在整体视觉效果上属于无实质性差异，为近似设计，故一审法院依法认定被控侵权手持小风扇落入了涉案外观设计专利权的保护范围。

被控侵权手持小风扇包装纸盒上的标签载明的企业名称和标识的权利人均指向了美派公司，上述证据能够证明美派公司实施了制造、销售涉案被控侵权手持小风扇的行为，构成对涉案外观设计专利权的侵害，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

就其承担赔偿损失的数额，因觅客公司未能举证证明其因侵权行为所遭受的实际损失，亦未能举证证明美派公司因侵权的实际获利，一审法院结合涉案专利权的类型、美派公司侵权行为的性质、情节及觅客公司为制止侵权行为所支出的合理费用等因素予以一并酌情确定。

美派公司的合法来源抗辩与事实不符，一审法院不予采信。

美派公司还以两份实用新型专利文献、一份发明专利文献为依据提出现有设计抗辩，但上述专利文献涉及风扇的结构特征，并不涉及风扇的外观设计，不能作为现有设计抗辩的依据，故美派公司现有设计抗辩也不能成立。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、昆山美派电子商务有限公司立即停止侵害深圳市觅客科技有限公司涉案第ZL201630624375.5号“风扇（N9-FAN）”外观设计专利权的行为；

二、昆山美派电子商务有限公司于判决生效之日起十日内赔偿深圳市觅客科技有限公司经济损失25000元（含为制止侵权行为所支付的合理费用）；

三、驳回深圳市觅客科技有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2300元，由昆山美派电子商务有限公司负担。

美派公司二审提交了以下新证据：1.商品采购订单截图一张、阿里巴巴进货付款凭证截图一张，用以证明被控侵权产品系美派公司从梵雅公司购买，具有合法来源，美派公司不应承担赔偿责任。

2.梵雅公司工商变更资料复印件、（2019）浙01民初2340号民事裁定书一份、（2019）湘01民初3649号民事判决书一份、（2020）鄂01知民初56号民事判决书一份、美派公司与采购商梵雅公司聊天记录截图一张，用以证明梵雅公司故意隐瞒涉案产品侵权的事实，美派公司采购被控侵权产品时已经尽到了合理审查义务，并无主观过错。

觅客公司质证认为：1.确认证据1的真实性，但经当庭登入淘宝网1688买家工作台，购买链接中显示的商品并不能与被控侵权产品相对应，不能证明被控侵权产品系美派公司从梵雅公司购买所得，无法达到相应证明目的；

2.确认证据2的真实性，但梵雅公司更名行为并不能证明梵雅公司系本案被控侵权产品的生产商，另案判决结果认定的事实和法律适用，与本案也无关联，不能达到相应证明目的。

本院对上述证据的真实性予以确认。

证据2的另案判决书因不能证明本案的相关事实，故不作证据使用，且个案法律认定也并不具有普遍适用性，至于其他证据能否达到其证明目的，本院将在裁判理由中予以阐述。

一审法院认定事实正确，本院予以确认。

本院另查明：美派公司法定代表人刘志强二审登陆淘宝网1688买家工作台，其指认订单号为456159330961780226的订单记录中的“迷你风扇USB手持小电风扇学生宿舍儿童电风扇便携式充电厂家清仓”产品即为其自案外人处所购买的被控侵权产品。

因该产品的货品快照过小，无法看清具体细节，故刘志强点击“货品快照”，但显示的商家上架货品与“货品快照”明显不同，对此，刘志强称卖家已经更换商品图片。

本院认为，本案二审争议焦点为：1.美派公司主张的合法来源抗辩是否成立；

2.一审确定的赔偿数额是否适当。

一、美派公司主张的合法来源抗辩不能成立专利法第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

根据上述法律规定可知，被控侵权产品的制造商无权提出合法来源抗辩。

产品上已标注有制造商信息的，如无足以推翻的相反证据，则应当认定该标示制造商即系产品的生产者。

本案中，被控侵权产品包装盒上清晰标注有“企业名称：昆山美派电子商务有限公司（授权并监制）”，标签上还贴有标识，上述信息均将被控侵权产品的生产者指向美派公司，故应认定美派公司系被控侵权产品的生产者。

美派公司抗辩被控侵权产品标注的上述信息系贴标所致，其并未参与被控侵权产品的实际生产过程。

对此本院认为，现并无证据证明上述贴标行为违背美派公司真实意愿，该贴标显示美派公司授权并监督被控侵权产品的制造活动，符合一般委托生产的商业惯例，故对美派公司抗辩其系一般销售者的主张，不予支持。

此外，美派公司为证明其商品具有合法来源，二审提交了商品采购订单截图、阿里巴巴进货付款凭证截图，并登陆购买链接进行订单查询。

但因美派公司所提供的“货品快照”截图过小而并不清晰，无法与被控侵权产品进行对应，且点击“货品快照”后显示的待售产品与被控侵权产品明显不同，故不能将被控侵权产品与购买链接所显示的产品相对应，美派公司辩称梵雅公司在其购买后更换了网站上的货品图片，但并未提供证据证明，本院不予采纳。

综上，美派公司关于被控侵权产品具有合法来源的抗辩主张不能成立。

二、一审判决确定的赔偿数额适当美派公司侵害了觅客公司的涉案外观设计专利权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

因现有证据无法证明被控侵权产品系案外人梵雅公司生产，故美派公司提出的案外人梵雅公司与觅客公司就生产被控侵权产品的行为在另案中已经达成了和解的主张与本案无关，本院不予理涉，因无证据证明觅客公司因侵权行为所受到的损失，以及美派公司因涉案侵权行为的获利，故综合考虑美派公司侵权行为的性质及具体情节、涉案专利类型，结合觅客公司为制止侵权行为所支出的费用、实际委托律师等合理支出，一审法院酌情确定美派公司赔偿觅客公司损失25000元，并无不当。

综上所述，美派公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币425元，由昆山美派电子商务有限公司负担。

本判决为终审判决。