广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终5632号上诉人(原审被告)：惠州市新睿吉拉教育项目投资有限公司，统一社会信用代码：91441302MA52YX6Q40，地址:惠州市惠城区**镇竹园路**中洲天御花园第******。

法定代表人:赵玲莉。

委托诉讼代理人:陈雷，广东邦翰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：东莞市棒吉拉教育咨询有限公司，统一社会信用代码：91441900MA4WLEFE64，地址:，地址:广东省东莞市东城街道岗贝社区世博大厦**801iv>法定代表人:张燕妹。

委托诉讼代理人:熊坤，广东海联泰达律师事务所律师。

上诉人惠州市新睿吉拉教育项目投资有限公司与被上诉人东莞市棒吉拉教育咨询有限公司侵害商标权纠纷一案，不服中华人民共和国广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初10288号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，当事人没有提出新的事实、证据或者理由，依法决定不开庭审理。

本案现已审理终结。

上诉人惠州市新睿吉拉教育项目投资有限公司上诉请求：一、请求贵院撤销（2019）粤1302民初10288号《民事判决书》并改判驳回被上诉人的诉讼请求；

二、请求贵院判令一审、二审全部费用由被上诉人承担。

主要事实和理由是：一、涉案第22335836号和第22342037号商标的商标许可使用权人系东莞市贝优文化传播有限公司（以下简称“贝优公司”），而被上诉人所提交的《注册商标独占许可使用合同》存在未实际履行或者为本案而特意伪造的可能性，一审法院据此认定被上诉人获得贝优公司所授予的第22335836号、第22342037号商标独占使用许可，存在事实认定错误。

经查，第22335836号和第22342037号商标的商标权人系贝优公司”，被上诉人称贝优公司注册的第22342037号和第22335836号商标自下证后就授权许可给其使用，但其并未提供在商标局备案的材料。

同时，被上诉人提供的两份《注册商标独占许可使用合同》并未注明签订日期，又在约定商标有限期10年内在中华人民共和国行政区域内独占授权许可使用的情况下，竟然没有约定商标许可使用费，被上诉人亦未提供其支付许可费的凭证。

需要注意的是，被上诉人的法定代表人张燕妹为贝优公司的监事。

鉴于此，现有证据无法证明被上诉人系第22335836号和第22342037号商标的许可使用权人，上诉人有理由怀疑被上诉人所提交合同并未实际履行或者系因本案而特意伪造。

二、一审法院判决上诉人向被上诉人赔偿的经济损失明显偏高。

1、涉案第22335836号与第22342037号商标在惠州早教领域的知名度微乎其微。

首先，涉案第22335836号与第22342037号商标的商标注册证系贝优公司分别于2018年1月28日、2018年4月21日取得，而贝优公司于2018年08月28日才将其经营范围变更为包括“婴幼儿早期智力开发”，可见2018年08月28日前，贝优公司并未将涉案商标在早教领域予以宣传。

其次，贝优公司、被上诉人的场所均位于东莞市，被上诉人又未提交证据证明其在东莞市的宣传有扩展至其他市区，其所称的在全国做招商加盟亦没有提交相应的证据予以证明。

最后，被上诉人并未在惠州市设立有关的早教培训机构，亦没有相应的经营场所。

综上，涉案第22335836号与第22342037号商标在惠州早教领域的知名度微乎其微。

2、上诉人于2019年3月15日已对店铺的招牌、装潢进行整改，完全停止了被上诉人所称的侵权行为，所谓的侵权行为的存续时间极短，故上诉人的行为不算恶劣，且情节显著轻微。

即使认定上诉人侵犯涉案第22335836号与第22342037号商标的行为成立，但上诉人也仅仅是在店铺的招牌、装潢中有使用相类似商标，未如被上诉人所称在网页进行宣传。

随后，上诉人在得知其行为可能涉嫌侵权时，便立即于2019年3月15日进行整改，停止了所谓的侵权行为，侵权行为的存续时间极短。

3、上诉人采用的是不同于被上诉人的教育理念，其店铺字样、装潢并未在上诉人招生过程中发挥多大作用，作为早教机构，早教课程才是招生的关键。

众所周知，家长选择哪家教育机构，不是仅考虑其是否有品牌的加盟，更多的从离家距离近、课程独特、师资配备良好、场地宽敞、装修大气等方面考虑。

上诉人经调研设置了提升儿童感知的感统课、蒙氏课，培养良好安全意识的安全课，丰富认知的户外课，锻炼语言组织能力及表达能力的语言课、演讲课等课程，加上地理位置优越、店铺装修大气，才吸引了上诉人周边的家长前来报名。

因此，即使上诉人的行为构成侵权，基于教育机构作为服务机构所存在的特殊性，上诉人因在店铺的招牌、装潢中使用与他人相类似商标所获得的利益不大，一审法院判令上诉人赔偿被上诉人7万元明显过重。

综上所述，被上诉人并非涉案第22335836号及第22342037号商标的许可使用权人；

即使被上诉人系涉案商标的使用权人，综合考虑涉案注册商标的知名度、被上诉人侵权行为的性质、情节、经营方式等，一审法院判决上诉人向被上诉人赔偿的经济损失明显偏高。

恳请贵院查清事实，支持上诉人的上诉请求。

被上诉人东莞市棒吉拉教育咨询有限公司未在法定期限内发表答辩意见。

原审原告惠州市新睿吉拉教育项目投资有限公司向一审法院起诉请求：一、判令被告立即停止侵犯原告第27174013、27163962、27169215号“”商标的行为；

被告立即停止侵犯原告第22342037号、22335836号“”和“”商标的行为；

二、判令被告赔偿原告经济损失12万元（包含原告调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；

三、判令本案的诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：一、原告成立及取得有关权利情况。

原告东莞市棒吉拉教育咨询有限公司成立于2017年5月25日，统一社会信用代码：91441900MA4WLEFE64，经营范围为教育信息咨询；

研发：教育科技产品、教育软件、婴幼儿早期智力活动开发及咨询等。

2018年1月28日、2018年4月21日,经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局审核，案外人东莞市贝优文化传播有限公司（以下简称“贝优公司”）分别取得第22335836号、第22342037号“”、“”商标注册证，核定使用商品/服务项目为第41类：教育；

培训等，有效期至2028年1月27日、2028年4月20日。

贝优公司与原告签订注册商标独占许可使用合同，合同约定贝优公司将权属的第22335836号、第22342037号商标授予原告独占使用。

二、被告成立及涉案“棒吉拉”商标使用情况。

被告惠州市新睿吉拉教育项目投资有限公司于2019年3月12日注册成立，统一社会信用代码：91441302MA52YX6Q40，有限责任公司，经营范围：教育项目投资；

文化项目投资等。

2018年11月20日，申请人东莞市贝优文化传播有限公司、东莞市棒吉拉教育咨询有限公司的委托代理人杨逸思向广东省惠州市惠州公证处申请保全证据。

2018年11月20日，该公证处公证员与工作人员冯楚珉及申请委托代理人杨逸思来到广东省惠州市惠城区中洲天御东门“吉拉国际早期教育”的商铺，申请委托代理人杨逸思以普通消费者的身份向该商铺的工作人员咨询，取得了该商铺的宣传单及名片各一张，并对标识有“吉拉国际早期教育”的商铺的周围环境、商铺内的房屋内部环境及相关设施、部分标识语等进行拍照。

杨逸思的拍照行为由公证员和公证工作人员冯楚珉现场监督，证明公证书附件所附照片均为现场拍照所得与现场实时状况相符。

2018年11月23日，惠州市惠州公证处就上述公证内容出具了(2018)粤惠惠州第9271号公证书。

公证书所拍摄的被告店铺的招牌、装潢使用的商标与原告享有商标权的第22335836号、第22342037号商标相类似。

2019年5月31日，原告向本院提起诉讼，原告称被告未经原告授权许可，擅自在相同的商标核定使用商品和服务上使用与原告相同或者近似的商标，构成对原告上述商标专用权的侵犯。

2019年12月25日，原告东莞市棒吉拉教育咨询有限公司的委托代理人熊坤向广东省惠州市惠州公证处申请办理证据保全。

2019年12月25日上午九时，原告的委托代理人在该公证处操作电脑，打开被告许诺销售服务的网页链接，该页面标题为“吉拉国际早教盛大开业”，其中使用了原告拥有商标专用权“”、“”、“”的标识和原告拥有著作权的名称为《棒吉拉吉祥物》、《棒吉拉棒棒糖LOGO》美术作品进行广告宣传。

以上录制、浏览、保存网页的过程，由该处公证人员张彬在场进行监督，并将保存有上述过程的光盘进行封存。

2019年12月26日，广东省惠州市惠州公证处出具了（2019）粤惠惠州第13783号公证书。

一审法院认为：本案系侵害商标权纠纷。

本案中，案外人东莞市贝优文化传播有限公司取得了中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局颁发的第22335836号、第22342037号商标权属证书，依法享有商标权。

原告获得贝优公司所授予的独占使用许可后，合法取得上述商标的商标权，并有权以自己名义单独对侵犯上述商标权的行为采取维权行动，该授权并未违反法律法规禁止性规定，故原告的诉讼主体适格，其合法权益应受法律保护。

关于停止侵权的问题。

被告未经东莞市贝优文化传播有限公司许可，在其经营活动中使用了与原告享有商标权的第22342037号、第22335836号商标，构成对上述商标权的侵害，应认定被告侵犯商标权的行为成立，其依法应承担相应民事责任。

原告诉请被告停止侵权，有事实和法律依据，予以支持。

关于赔偿损失的问题。

原告未能举证证明因被告侵权遭受的实际损失和被告因侵权而获得的利益的具体数额，综合考虑涉案注册商标的知名度、被告侵权行为的性质、情节、经营方式、规模及原告为制止侵权所应支付的费用的合理性和必要性等因素，酌定赔偿数额为70000元。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条、《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第五十六条、第五十七条第二项、第五十八条、第六十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下:一、被告惠州市新睿吉拉教育项目投资有限公司应于本判决发生法律效力之日起立即停止侵犯原告东莞市棒吉拉教育咨询有限公司享有的第22342037号、第22335836号商标权的行为；

二、被告惠州市新睿吉拉教育项目投资有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告东莞市棒吉拉教育咨询有限公司经济损失70000元（已包括合理费用）；

三、驳回原告的其他诉讼请求。

本院认定如下：一审查明的基本事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系商标权权属、侵权纠纷案件，争议焦点是:一、被上诉人是否取得涉案商标的许可使用权；

二、一审法院确定的赔偿数额是否合理。

关于焦点问题一即被上诉人是否取得涉案商标的许可使用权的问题。

根据本案查明事实可知，2018年1月28日、2018年4月21日,经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局审核，案外人东莞市贝优文化传播有限公司分别取得第22335836号、第22342037号“”、“”商标注册证，核定使用商品/服务项目为第41类：教育；

培训等，有效期至2028年1月27日、2028年4月20日。

东莞市贝优文化传播有限公司与被上诉人签订注册商标独占许可使用合同，合同约定东莞市贝优文化传播有限公司将权属的第22335836号、第22342037号商标授予被上诉人独占使用。

现上诉人仅以被上诉人未提供商标备案材料就否定被上诉人取得涉案商标的许可使用权，且未提供证据佐证，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，其应当承担举证不能的不利后果。

故原审认定上诉人未经东莞市贝优文化传播有限公司许可，在其经营活动中使用了与被上诉人享有商标权的第22342037号、第22335836号商标，构成对上述商标权的侵害，上诉人侵犯商标权的行为成立，应依法承担相应民事责任。

处理正确，本院予以维持。

关于焦点问题二即一审法院确定的赔偿数额是否合理的问题。

《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

本案中，由于被上诉人的实际损失或上诉人违法所得均难以确定，故原审法院根据上诉人侵权的情节判定赔偿的数额，并综合参考本地的消费水平、行业的经营现状及上诉人的经营时间、经营规模、过错程度，被上诉人维权的合理费用等因素，酌定上诉人赔偿数额为70000元，该认定并无明显不当，本院依法予以维持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。

上诉人上诉无理，对其请求本院予以驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案受理费人民币1550元，由上诉人惠州市新睿吉拉教育项目投资有限公司负担。

本判决为终审判决。