中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2021）最高法行再3号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：上海鼎焕玻璃窗膜有限公司。

住所地：上海市杨浦区隆昌路619号8号楼中区B16室。

法定代表人：杨子江，该公司执行董事。

委托诉讼诉讼代理人：牛梦玲，上海日盈律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家知识产权局。

住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。

法定代表人：申长雨，该局局长。

委托诉讼诉讼代理人：赵焕菲，该局审查员。

再审申请人上海鼎焕玻璃窗膜有限公司（以下简称上海鼎焕公司）因与被申请人国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2019）京行终9494号行政判决，向本院申请再审。

本院于2020年12月30日作出（2020）最高法行申14190号行政裁定提审本案。

提审后，本院依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

上海鼎焕公司申请再审称，第10697008号“欧帕DESIGN”商标（以下简称引证商标）已被撤销并公告，不再构成第28119146号“欧帕斯”商标（以下称诉争商标）注册的在先权利障碍。

请求根据情势变更原则对本案再审。

国家知识产权局答辩称，引证商标已被公告撤销，但国家知识产权局商评字[2019]第0000086397号《关于第28119146号“欧帕斯”商标驳回复审决定书》（以下简称被诉决定）作出时，对引证商标的撤销决定并未生效，并非被诉决定作出时的依据。

上海鼎焕公司向北京知识产权法院（以下简称一审法院）诉称：一、诉争商标与引证商标在文字字形、读音、呼叫、含义等方面不相同也不近似，不构成近似商标，不会造成相关公众混淆。

二、诉争商标指定使用的服务与引证商标核定使用的服务在服务目的、服务内容和方式、服务对象、服务场所等方面不同也不近似。

三、诉争商标为原告在先的“欧帕斯”系列基础商标的补充商标，是独创设计的，经原告宣传使用，现已具有较高的知名度，足以和引证商标相区分。

四、引证商标处于注册商标连续三年不使用撤销程序中，随时可能会被撤销，请求法院暂缓审理本案。

因此，请求法院撤销被诉决定，责令被告重新作出决定。

被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求判决驳回原告诉讼请求。

一审法院审理查明： 一、诉争商标 1.申请人：原告。

2.申请号：28119146。

3.申请日期：2017年12月15日。

4.标识：欧帕斯 5.指定使用服务：家具保养；

建筑物防水；

建筑物隔热隔音等服务。

二、引证商标 1.注册人：武汉市欧帕建筑装饰设计有限公司。

2.注册号：10697008。

3.申请日期：2012年3月29日。

4.专用权期限至2023年6月13日。

5.标识：“欧帕DESIGN”及图 6.核定使用服务：商品房建造；

室内装潢；

加热设备安装和修理等服务。

三、其他事实 原告在庭审中明确表示对诉争商标指定使用服务与引证商标核定使用服务构成类似服务没有异议。

上述事实，有诉争商标和引证商标的商标档案、行政阶段相关材料及当事人陈述等证据在案佐证。

一审法院认为：根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为诉争商标是否违反《商标法》第三十条的规定。

《商标法》第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

” 商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品或服务有特定的联系。

至本案审理时，引证商标处于合法有效状态，为有效的在先注册商标。

本案中，诉争商标与引证商标中文部分在文字构成、呼叫等方面相同或相近，构成近似商标。

同时，原告在庭审中明确表示对诉争商标指定使用服务与引证商标核定使用服务构成类似服务没有异议，本院经审查对此予以确认。

故诉争商标与引证商标构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。

商标驳回复审案件为单方程序，因此引证商标持有人不可能作为诉讼主体参与到该程序中，有关引证商标知名度的证据因而在该程序中无法得以出示。

在缺乏对诉争商标，特别是引证商标进行充分举证和辩论的情况下，商标知名度实际上无法予以考虑，否则将有违程序的正当性。

本案中，因原告的证据均为单方证据，且其提交的证据不足以证明诉争商标在复审服务上经使用已可与引证商标相区分，故原告的相关主张不能成立，一审法院不予支持。

因此，被告认定诉争商标的注册申请违反了《商标法》第三十条之规定并无不当，一审法院予以支持。

综上，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法。

原告的诉讼理由缺乏事实和法律依据，其诉讼请求本院不予支持。

据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，一审法院判决如下：驳回原告上海鼎焕公司的诉讼请求。

案件受理费一百元，由原告上海鼎焕公司负担。

上海鼎焕公司不服一审判决，向北京市高级人民法院（以下简称二审法院）提起上诉，请求撤销原审判决，发回一审法院重审或依法改判。

其主要上诉理由是：一、诉争商标与引证商标不构成近似商标，诉争商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品亦不构成同一种或类似商品。

二、诉争商标知名度的证据足以证明在复审服务上经使用可与引证商标相区分。

三、原审法院对一审提交的版权登记证书未予审查属于程序违法。

四、引证商标正处于撤销程序中，申请法院待权利状态稳定后再判决。

因此，诉争商标应当予以核准注册。

国家知识产权局服从一审判决。

二审法院经审理查明：一审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、引证商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，二审法院予以确认。

二审法院认为，2013年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。

本案中，诉争商标指定使用的“建筑物防水；

建筑物隔热隔音；

安装门窗；

清洁建筑物（内部）”等服务与引证商标核定使用的“商品房建造；

室内装潢”等服务，在服务目的、内容等方面相同，构成类似服务。

认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用服务的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。

本案中，诉争商标系“欧帕斯”文字商标，引证商标的文字组成部分中文字为“歐帕”。

诉争商标中的“欧帕斯”与引证商标中的“歐帕”在文字组成、呼叫、整体效果等方面近似，构成近似商标。

诉争商标与引证商标使用在相同或类似服务上，容易造成相关公众对服务来源产生混淆误认。

上海鼎焕公司提交的证据尚不足以证明诉争商标经其使用已经具有了与引证商标相比的可分性，不足以使得相关公众将之与引证商标相区分。

因此，诉争商标的申请注册构成2013年商标法第三十条规定之情形，上海鼎焕公司的相关上诉理由不能成立，二审法院不予支持。

对于2013年商标法第三十条的判断，主要考察的是使用在相同或者类似商品上的诉争商标与引证商标是否会使相关公众产生商品来源上的混淆误认，是以两商标指定使用商品是否类似以及商标是否近似为判断基础，上海鼎焕公司提交的版权登记证书并不影响该判断结论。

且本案为商标申请驳回复审行政纠纷，在仅有诉争商标申请人单方参与诉讼的情况下，不宜仅依据单方当事人提交的证据而予以判断。

因此，上海鼎焕公司的相关上诉理由不能成立，二审法院不予支持。

因截止本案审理期间，引证商标仍然为有效的在先注册商标，构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。

本案作为对被诉决定合法性进行审查的行政诉讼，上海鼎焕公司主张的上述事由不属必须中止诉讼或暂缓审理的情形。

因此，上海鼎焕公司的相关上诉理由不能成立，二审法院不予支持。

综上所述，一审判决法律适用正确，认定事实准确，应予维持。

上海鼎焕公司的上诉理由缺乏事实和法律的依据，对其上诉请求，二审法院不予支持。

依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费各一百元，均由上海鼎焕玻璃窗膜有限公司负担。

本院再审查明，2020年9月27日，国家知识产权局发布第1713期商标公告，对第10697008号“欧帕DESIGN”商标在第37类全部商品上的注册予以撤销，其商标专用权自公告之日起终止。

本院认为，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定：“人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。

” 本案中，唯一的引证商标已被国家知识产权局撤销并予以公告，被诉决定及一、二审判决作出时的事实基础已发生根本变化，若仍以二审判决作出时的事实状态为基础去考量诉争商标是否应予核准注册，将导致显失公平的结果。

故应当对被诉决定和一、二审判决的结论予以纠正。

因此，国家知识产权局应当根据前述发生变化的实际情况，就诉争商标的注册申请重新作出审查决定。

综上所述，根据再审程序中出现的新事实，上海鼎焕公司的再审申请理由成立。

依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十九条第一款、第一百二十二条的规定，判决如下： 一、撤销北京市高级人民法院（2019）京行终9494号行政判决；

二、撤销北京知识产权法院（2019）京73行初7975号行政判决；

三、撤销国家知识产权局商评字[2019]第0000086397号《关于第28119146号“欧帕斯”商标驳回复审决定书》；

四、国家知识产权局就第28119146号“欧帕斯”商标的申请重新作出审查决定。

一、二审案件受理费各100元，均由上海鼎焕玻璃窗膜有限公司负担。

本判决为终审判决。