{C} 中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2020）最高法知民终500号 上诉人（原审被告）：青岛博运通装备科技有限公司。

住所地：山东省青岛市即墨区环秀街道办事处东山前村16号。

法定代表人：徐振杰，该公司经理。

委托诉讼代理人：柳衍年，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：刘俊士，北京剑云律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：青岛振坤智能设备有限公司。

住所地：山东省青岛市黄岛区双珠路136号1栋2单元810。

法定代表人：蔡新国，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘衍军，山东重诺律师事务所律师。

上诉人青岛博运通装备科技有限公司（以下简称博运通公司）因与被上诉人青岛振坤智能设备有限公司（以下简称振坤公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院于2019年12月5日作出的（2019）鲁02知民初141号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

博运通公司上诉请求：1.撤销原审判决，发回重审；

2.本案一、二审案件诉讼费用全部由振坤公司负担。

事实与理由：被诉侵权产品技术属于现有技术。

在最高人民法院关于施特里克斯有限公司申诉案件裁定中，认为与现有技术存在一定差别的证据可以进行现有技术抗辩。

振坤公司未发表书面答辩意见。

振坤公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2019年7月23日立案受理，振坤公司起诉请求：1.判令博运通公司立即停止侵犯振坤公司名称为“一种自动穿串机的送料固定机构”、专利号为ZL201521076962.1的实用新型专利（以下简称涉案专利）专利权的行为，立即停止制造、销售侵权产品；

2.判令博运通公司销毁制造侵权产品所使用的专用设备、模具以及专用工具；

3.判令博运通公司赔偿振坤公司经济损失100万元；

4.判令博运通公司承担振坤公司律师代理费以及本案保全费、诉讼费。

事实和理由：青岛振坤食品机械有限公司于2015年12月21日向国家知识产权局申请涉案专利，2016年5月18日获得授权。

振坤公司合法受让涉案专利，并用于产品的制造、销售。

目前涉案专利仍在保护期内。

博运通公司制造、销售了多台涉嫌侵权的食品机械，经比对，博运通公司制造、销售产品的技术方案落入涉案专利的保护范围，构成侵权。

博运通公司的行为严重损害了振坤公司的经济利益，请求法院依法判决，以维护专利权人的合法权益。

博运通公司原审辩称：1.被诉侵权产品技术特征与涉案专利要求保护的权利要求存在根本区别，没有侵犯专利权。

2.博运通公司的证据证明涉案专利属于现有技术，在涉案专利申请日前，已有结构相同的专利申请。

原审法院查明： 2015年12月21日，青岛振坤食品机械有限公司向国家知识产权局申请涉案专利，并于2016年5月18日获得授权，专利号为ZL201521076962.1。

该专利现处有效期内。

2018年5月16日，专利权人变更为振坤公司。

2018年9月13日，专利权人变更为安徽汉坤智能科技有限公司。

2018年10月23日，专利权人变更为振坤公司。

振坤公司明确其请求保护涉案专利权利要求1：一种自动穿串机的固定机构，其特征在于，包括机架及设置在机架上的送料装置和固定装置，所述固定装置设置在所述送料装置上方，所述送料装置包括送料传送带及与所述送料传送带传动连接的主动齿轮，所述主动齿轮连接驱动电机，所述固定装置包括固定传送带以及与所述固定传送带传动连接的从动齿轮，所述主动齿轮与所述从动齿轮啮合，所述送料传送带和固定传送带上均设有物料槽。

根据振坤公司的申请，原审法院在案件审理中对博运通公司制造的被诉侵权产品通过录像、拍照进行了证据保全。

博运通公司对于振坤公司指控其制造被诉侵权产品没有异议。

原审庭审中，从原审法院证据保全取得的照片中观察被诉侵权产品中与涉案专利相关的技术特征为：1.包括机架及设置在机架上的送料装置和固定装置的自动穿串机的固定机构；

2.固定装置设置在送料装置上方；

3.送料装置包括送料传送带，以及与送料传送带传动连接的主动齿轮；

4.主动齿轮连接驱动电机；

5.固定装置包括固定传送带，以及与固定传送带传动连接的从动齿轮；

6.主动齿轮、调节齿轮、惰轮、从动齿轮依次相啮合；

7.送料传送带和固定传送带上均设有物料槽。

振坤公司认为被诉侵权产品的技术特征与涉案专利权利要求1所记载的技术特征构成相同，落入涉案专利保护范围，构成专利相同侵权。

博运通公司认为：被诉侵权产品包含的技术特征6，主动齿轮与从动齿轮没有直接啮合，而在主动齿轮与从动齿轮中间还有调节齿轮、惰轮，与涉案专利权利要求1所记载的技术特征6不构成相同。

振坤公司为本案支付律师费5000元。

原审法院认为，振坤公司依法享有的专利权受法律保护。

本案中，将被诉侵权产品的技术方案包含的技术特征与涉案专利权利要求1所记载的技术特征进行比对，双方争议点在于：被诉侵权产品包含的技术特征6主动齿轮、调节齿轮、惰轮、从动齿轮依次相啮合与涉案专利权利要求1所记载的技术特征6主动齿轮与从动齿轮啮合是否构成相同或等同。

原审法院认为：1.被诉侵权产品在主动齿轮与从动齿轮中间加入了调节齿轮和惰轮，使主动齿轮与从动齿轮没有直接啮合，而是通过调节齿轮和惰轮构成间接啮合，两者的技术手段基本相同，而功能、效果均相同，并且本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。

因此，被诉侵权产品包含的主动齿轮、调节齿轮、惰轮、从动齿轮依次相啮合的技术特征与涉案专利记载的主动齿轮与从动齿轮啮合的技术特征构成等同。

综上，被诉侵权技术方案包含了与涉案专利权利要求1记载的全部技术特征相同或等同的技术特征，应当认定其落入专利权的保护范围，博运通公司未经专利权人许可，制造侵权产品，应当承担相应的民事责任。

关于博运通公司认为其制造侵权产品仅仅处在研发阶段，并未对外销售的抗辩，原审法院认为，实用新型专利权被授予后，任何单位和个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，不得为生产经营目的制造专利产品，对于其是否销售，不影响对侵权行为的认定。

关于振坤公司销毁制造侵权产品的专用设备、模具以及专用工具的诉讼请求，由于振坤公司未举证证明制造侵权产品需要专用设备、模具以及专用工具，根据常识，原审法院认为制造侵权产品也无需专用设备、模具以及专用工具，故，振坤公司的上述诉讼请求，原审法院不予支持。

关于损害赔偿的问题。

本案中，振坤公司未能举证证明其实际损失数额，也未能举证证明博运通公司因侵权获利数额或者专利许可使用费可供参考，振坤公司主张本案适用法定赔偿符合法律规定，依法予以采纳。

对于博运通公司的侵权赔偿数额的计算，原审法院考虑到本案专利类型、博运通公司实施的侵权行为以及振坤公司为制止侵权行为所支付的合理开支，酌定判定博运通公司赔偿振坤公司经济损失15万元。

原审法院判决：（一）博运通公司于本判决生效之日起立即停止制造侵犯振坤公司专利产品的行为；

（二）博运通公司于判决生效之日起10日内赔偿振坤公司经济损失15万元；

（三）驳回振坤公司的其他诉讼请求。

如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费13800元，诉讼保全费30元，由振坤公司承担4830元，博运通公司承担9000元。

本院二审期间，博运通公司为主张现有技术抗辩，新提交证据5份： 1.证据一，CN202670843U；

2.证据二，CN203575505U；

3.证据三，CN201422369Y；

4.证据四CN201379055Y；

5.证据五，张国治编著《食品加工机械与设备》封面、出版信息页（中国轻工出版社2011年8月出版，发行在本专利申请日之前）、第10-11页。

博运通公司以上列证据的结合，拟证明被诉侵权技术方案为现有技术。

振坤公司认证意见为：真实性认可，不能实现证明目的。

本院的认证意见为：上述证据真实性本院予以确认，其证明目的将结合案件争议事项予以论述。

原审查明的事实基本属实，本院予以确认。

本案中，原审法院认定被诉侵权技术方案与涉案专利权利要求1技术特征属于相同或者等同的技术特征，落入涉案专利权的保护范围，博运通公司并未就此提出上诉，且经审查原审法院相关认定并无不当，故本院予以确认。

本案二审期间争议焦点问题是：被诉侵权产品是否属于现有技术。

《中华人民共和国专利法》第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第一款规定，被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。

根据上述规定，现有技术抗辩通常采用单独对比原则，即主张现有技术抗辩的现有技术通常应当是一份现有技术或现有技术与公知常识的组合而不能是多份现有技术的组合。

本案中，博运通公司以证据一名称为“自动调节皮带输送机构”的专利公开文本为最接近现有技术，主张证据一与证据五公开出版物结合，或者证据一分别与证据二、证据三、证据四的结合，主张现有技术抗辩。

博运通公司认为，证据一记载的技术特征与被诉侵权产品技术特征相比，区别仅在于证据一未公开“所述送料传送带和固定传送带上均设有物料槽”。

经查，证据一为授权公告日2013年1月16日的中国实用新型专利文本，公开日早于涉案专利的申请日，其公开的技术内容可以作为涉案专利的现有技术。

证据一公开了一种自动调节皮带输送机构，具体公开了机架（支架2、3、10），以及设置在所述机架上的送料装置（输送组件4）和固定装置（由皮带7、主动带轮17、上传动轴11、导向带轮13组成），所述固定装置（由皮带7、主动带轮17、上传动轴11、导向带轮13组成）设置在所述送料装置（输送组件4）上方，所述送料装置（输送组件4）包括送料传送带（皮带19）以及与所述送料传送带（皮带19）传动连接的主动齿轮（即与电动机直接连接的下位齿轮8），所述主动齿轮（即与电动机直接连接的下位齿轮8）连接驱动电机（减速电机1），所述固定装置包括固定传送带（皮带7）以及与所述固定传送带（皮带7）传动连接的从动齿轮（带轮17对于与电动机直接连接的下位齿轮8而言是从动齿轮），所述主动齿轮（与电动机直接连接的下位齿轮8）与所述从动齿轮（带轮17对于与电动机直接连接的下位齿轮8而言是从动齿轮）啮合。

证据一公开的自动调节皮带输送机构，用于对条状物料进行夹紧和输送，证据一通过减速电机驱动上下传动轴，带动上侧输送带和摆动输送组件的下侧输送带进行物料夹紧输送，通过摆动输送组件下部的弹簧，能够根据物料大小自动调节夹紧力，从而能对条状物产生较大输送力，通过证据一中自动调节皮带输送机构解决条状物料与皮带输送力不足。

被诉侵权产品为食品加工领域一种自动穿串机的送料固定机构，属于穿串机的一部分，该机构通过送料传送带的物料槽和固定传动带物料槽能够完成物料的自动传送、固定，提高后续穿签工序的成品率。

证据一的输送机构与被诉侵权产品的送料固定机构，二者的应用技术领域不同，解决的技术问题、采用的技术手段均不同。

博运通公司关于证据一与被诉侵权产品仅唯一区别技术特征的事实主张不能成立。

同时，博运通公司以证据一记载的现有技术结合其余4份新证据材料所记载的技术方案，来证明被诉侵权产品使用的是现有技术，已经违背了现有技术抗辩的单独对比原则。

因此，本案现有证据不足以证明被诉侵权产品实施的是现有技术，博运通公司关于现有技术抗辩的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。

综上所述，博运通公司上诉主张不能成立，本院不予支持。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3300元，由青岛博运通装备科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　焦　彦 审判员　钱建国 审判员　魏　磊 二〇二一年三月十九日 法官助理祁帅 书记员王楠迪 书记员韩丰 裁判要点 案　号 （2020）最高法知民终500号 案　由 侵害实用新型专利权纠纷 合 议 庭 审判长：焦彦 审判员：钱建国、魏磊 法官助理：祁帅 书记员：王楠迪、韩丰 裁判日期 2021年3月19日 涉案专利 名称为“一种自动穿串机的送料固定机构”、专利号为ZL201521076962.1的实用新型专利（以下简称涉案专利） 关 键 词 实用新型；

现有技术；

单独比对原则 当 事 人 上诉人（原审被告）：青岛博运通装备科技有限公司；

被上诉人（原审原告）：青岛振坤智能设备有限公司。

裁判结果 驳回上诉，维持原判。

原判主文：一、被告青岛博运通装备科技有限公司于本判决生效之日起立即停止制造侵犯原告青岛振坤智能设备有限公司专利产品的行为；

二、被告青岛博运通装备科技有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿原告青岛振坤智能设备有限公司经济损失15万元；

三、驳回原告青岛振坤智能设备有限公司的其他诉讼请求。

涉案法条 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项 法律问题 现有技术抗辩的技术特征比对原则 裁判观点 现有技术抗辩通常采用单独对比原则，即主张现有技术抗辩的现有技术通常应当是一份现有技术或现有技术与公知常识的组合，而不能是多份现有技术的组合。

注：本摘要并非判决书之组成部分，不具有法律效力。