湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘知民终535号上诉人（原审被告）:山东一太子一食品有限公司，住所地山东省枣庄市市中区鲁南水城****。

法定代表人：李增才，经理。

委托诉讼代理人：潘兴伟，枣庄高新众大法律服务所法律工作者。

上诉人（原审被告）:枣庄市长泽乳业有限公司，住所地山，住所地山东省枣庄市市中区十里泉东路地）。

法定代表人：李忠勤，经理。

委托诉讼代理人：潘兴伟，枣庄高新众大法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：湖北均瑶大健康饮品股份有限公司，住所地湖，住所地湖北省宜昌市夷陵区夷兴大道**v>法定代表人：王均豪，董事长。

委托诉讼代理人：陈名涛，上海申浩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陶勇刚，上海申浩律师事务所律师。

上诉人山东一太子一食品有限公司（以下简称太子公司）、上诉人枣庄市长泽乳业有限公司（以下简称长泽公司）因与被上诉人湖北均瑶大健康饮品股份有限公司（以下简称均瑶公司）侵害商标权纠纷一案，两上诉人均不服湖南省长沙市中级人民法院(2019)湘01知民初432号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人太子公司、长泽公司的共同委托诉讼代理人潘兴伟到庭参加了诉讼，被上诉人均瑶公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

太子公司、长泽公司共同上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判上诉人不承担责任；

2.诉讼费用由被上诉人承担。

事实与理由：1.被上诉人主张的广告宣传无事实依据；

2.上诉人没有实际生产被控侵权商品；

3.涉案商标与被诉侵权标识具有明显区别，不会导致混淆。

均瑶公司向本院提交书面答辩状辩称，1.被上诉人提交的证据足以证明广告宣传合同均为真实履行完毕或正在履行中的合同；

2.被控侵权商品系市场上正常流通的商品，上诉人已实际生产；

3.上诉人的行为构成商标侵权。

均瑶公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令二被告立即停止销售侵害原告第9562548号“werdery+味动力”商标专用权的商品，即立即停止生产、销售“Weidongli-太子-胃动力乳酸菌饮品”（草莓味红色款）及“潇逸胃动力乳酸菌饮品”（原味蓝色款）；

2.判令二被告赔偿原告经济损失人民币1000000元（含维权合理开支）；

3.判令二被告承担本案诉讼费用。

一审法院经审理查明：2012年8月21日，均瑶集团乳业股份有限公司获准注册了第9562548号“werdery+味动力”商标，核定使用商品为第29类，包括豆奶（牛奶替代品）、牛奶、牛奶饮料（以牛奶为主的）；

乳清；

牛奶制品等，商标有效期至2022年8月20日。

2013年起，原告及关联公司均瑶集团上海食品有限公司、上海均瑶（集团）有限公司在浙江卫视、东方卫视、山西卫视、CCTV-6、湖南卫视、黑龙江卫视、山东卫视、天津卫视、广东卫视等电视频道或其他媒介上陆续投放广告产品内容为“均瑶乳业”“均瑶味动力”的产品广告，费用合计上亿元。

2017年1月原告生产的味动力牌味动力含乳饮料系列产品被湖北省质量强省工作委员会办公室和湖北省质量协会授予“湖北名牌产品”的称号，有效期为2017年1月至2019年12月。

（2018）湘长麓证民字第9878号公证书记载：2018年10月22日，原告的委托代理人赵健杰在公证员唐某、公证处其他工作人员易玉娇的陪同下，来到“和一湘科大酒店”。

现场所见，酒店入口处的显示屏上标有“热烈祝贺第99届全国秋季糖酒会在长沙召开”的字样。

三人一同来到该酒店十楼1004房的一处标有“1004山东一太子一饮品”字样的展位，赵健杰在向工作人员咨询过程中取得了标有“胃动力”等字样的饮品两瓶。

瓶身标贴显示产品类型为乳酸菌饮料（杀菌型），配料成分为水、脱脂奶粉、白砂糖、葡萄糖、果葡糖浆、食品添加剂等。

瓶身标贴显示委托生产企业为被告太子公司，根据生产日期中的“Ｃ”显示生产商为被告长泽公司。

被控侵权产品如下图所示：（被控侵权商品）（2019）沪新虹桥证经字第121号公证书记载：2019年1月15日，原告的委托代理人徐进在公证员万某、公证处工作人员周庆菁的陪同下，来到“如海超市”，现场购买了“胃动力”一瓶。

经当庭拆封已确认封存完好的被控侵权产品，与（2018）湘长麓证民字第9878号公证封存的“Ｗｅｉｄｏｎｇｌｉ-太子-胃动力乳酸菌饮品”（草莓味红色款）实物外观一致。

（2019）皖淮国公证字第904号公证书记载：2019年1月26日，安徽宏玮律师事务所指定参加人范艳良在公证员王某公证员助理黄天明的陪同下，来到招牌显示有“界通牛奶总汇地址Ａ369”等字样的店铺内，购买了一种塑料瓶装饮品。

经当庭拆封已确认封存完好的被控侵权产品，与（2018）湘长麓证民字第9878号公证封存的“潇逸胃动力乳酸菌饮品”（原味蓝色款）实物外观一致。

一审法院认为，原告作为第9562548号“werdery+味动力”商标权人，在商标有效期限内依法享有上述注册商标专用权。

任何人未经许可在相同或相近商品上使用相同或近似商标的行为，均构成侵权。

本案中，两款被控侵权商品正反面的标贴上均突出、醒目使用“胃动力”标识，属于商标性使用。

被控侵权商品分别为蓝色外包装的乳酸菌饮品（灭菌型）和红色外包装的乳酸菌饮料（杀菌型），脱脂奶粉均为其主要配料之一（即包含奶成分），故被控侵权商品应属以奶制品为主要原料制成的含乳饮料，与原告涉案商品核定使用的第29类中的“牛奶饮料（以牛奶为主）”，在功能、用途、消费受众等具有统一性，应认定为相同商品。

另，被控侵权标识“胃动力”与原告涉案权利商标主要识别部分字形高度近似，呼叫完全一致，可以认定与原告权利商标构成近似。

根据商标法第五十七条第二项、第三项的规定，两被告构成对原告注册商标专用权的侵犯。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，原告要求被告停止生产、销售侵犯原告注册商标专用权的商品并赔偿损失的请求，一审法院予以支持。

被告太子公司为被控侵权商品的委托生产企业，被告长泽公司为生产商，在无相反证据证明的情况下，可以认定两被告共同实施了被控商标侵权行为，两被告应就该行为承担连带责任。

关于赔偿数额。

原告并未提交侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益以及被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失的相关证据，本案适用法定赔偿。

一审法院综合考虑原告商标的知名度、被告经营规模、被告的主观故意、原告为本案维权支付的合理费用等因素，酌情对原告的经济损失包括维权合理支出予以部分支持。

综上所述，一审法院判决如下：一、被告山东一太子一食品有限公司、枣庄市长泽乳业有限公司立即停止生产、销售侵犯原告湖北均瑶大健康饮品股份有限公司第9562548号“werdery+味动力”注册商标专用权商品的行为；

二、被告山东一太子一食品有限公司于一审判决生效之日起十日内赔偿原告湖北均瑶大健康饮品股份有限公司经济损失及维权合理支出合计600000元；

三、被告枣庄市长泽乳业有限公司对一审判决第二项承担连带赔偿责任；

四、驳回原告湖北均瑶大健康饮品股份有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费13800元，由原告湖北均瑶大健康饮品股份有限公司负担5520元，被告山东一太子一食品有限公司负担4140元，枣庄市长泽乳业有限公司负担4140元。

二审中，太子公司、长泽公司围绕上诉请求提交了证据。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：证据一中的国家工商总局商标局的批复系行政部门对类似商品和服务的认定，被控侵权商品中含有奶成份，与该批复中认定的情形不一致，且人民法院在认定商品类别中，重点应考虑用途、功能、销售渠道和消费对象等因素，因此，本院认为，该批复与本案没有关联，不予采信；

证据一中的商标注册证系一审已经查明的事实，本院不再审查。

证据二案外人第19868954号、第30073555号商标核定使用的商品/服务项目与本案涉案商标不一样，该证据与本案没有关联；

证据二中的案外人作品登记证书与本案没有关联，且无案外人授权许可合同佐证，对证据二本院不予采信。

证据三其他案件民事诉状、执行通知书与本案没有关联，不予采信。

对一审法院查明的事实，太子公司、长泽公司提出一项异议，主张均瑶公司的广告投放无事实依据。

经审查，均瑶公司提交的广告服务合同、照片等相互印证，足以证明均瑶公司及其关联公司对涉案商标进行了大量的宣传推广，涉案商标具有一定的知名度。

至于具体的广告费用，不是本案侵权认定和判赔数额的考量因素，本院不予审查，太子公司、长泽公司的异议不成立。

对一审法院查明的其他事实，本院经审查依法予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：（一）上诉人的被诉侵权行为是否构成商标侵权；

（二）若构成侵权，一审所判赔偿数额是否合理。

（一）上诉人的被诉侵权行为是否构成商标侵权。

根据各方当事人的诉辩意见，被诉侵权标识是否与涉案商标构成相同或近似，被控侵权商品是否与涉案商标核定使用的商品构成相同或类似，是判定被控侵权行为是否构成商标侵权的关键。

关于被诉侵权标识是否与涉案商标构成相同或近似。

经比对，均瑶公司涉案商标的主要识别部分系“味动力”，太子公司、长泽公司使用的被诉侵权标识中的主要识别部分系“胃动力”，两者主要识别部分呼叫完全相同，在日常呼叫和隔离比对的情况下，容易使相关公众造成混淆误认，构成近似商标。

关于被控侵权商品是否与涉案商标核定使用的商品构成相同或类似。

本案被控侵权商品为“乳酸菌饮料”,结合其配料表排序可见，其中“脱脂乳粉”属于主要原料之一，因此，本案被控侵权的乳酸菌饮料属于以奶制品为主要原料制成的含乳饮料。

从相关公众的一般认识来看，牛奶饮料产品和乳酸菌饮料产品都属于含奶饮品，在用途、功能上具有高度重合性，且两种商品在售卖中往往同时出现，销售渠道基本相同，消费对象基本一致。

而且，基于诉请保护商标的高知名度，相关公众更容易将该商标所使用商品与该商标的关联商品视作同类商品。

太子公司、长泽公司主张被控侵权商品并没有实际生产，经审查，（2019）皖淮国公证字第904号公证书、（2019）沪新虹桥证经字第121号公证书明确记载公证员在超市、店铺购买了被控侵权商品，足以证明被控侵权商品已实际生产，并在市场流通。

综上，太子公司、长泽公司未经商标注册人许可，在同类商品上使用与注册商标近似的商标，容易导致混淆的，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，构成商标侵权。

太子公司、长泽公司主张其不构成商标侵权的上诉理由不成立，应予驳回。

（二）一审所判赔偿数额是否合理。

本案中，权利人的损失、侵权人的获利、商标许可使用费等均难以确定，综合考虑：1.涉案商标在全国的知名度及市场价值较高；

2.太子公司、长泽公司系生产者，相较于一般个体销售商影响力更大，对权利商标的损害更大；

3.太子公司、长泽公司生产的被控侵权商品在上海、江苏等地均有销售，侵犯范围较广；

4.被控侵权商品系关乎人身健康的饮品；

5.在确定赔偿数额时,不仅要考虑弥补权利人的损失,制止正在发生的侵权行为,还应考虑使赔偿数额足以遏制侵权行为,降低侵权人继续侵权、重复侵权的可能性；

6.均瑶公司为制止侵权支出的合理费用等因素，本院认为一审法院确定的赔偿数额并无不当，应予维持。

综上所述，太子公司、长泽公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4900元，由上诉人山东一太子一食品有限公司、枣庄市长泽乳业有限公司共同负担。

本判决为终审判决。