浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)浙01民终7494号 上诉人（原审被告）：章锡林，男，1987年12月9日出生，汉族，住安徽省池州市东至县。

被上诉人（原审原告）：湖南旻一生物科技有限公司，住所地湖南省郴州市苏仙区白露塘镇林邑大道创新创业园****，统一社会信用代码91431000MA4PB5TB56。

法定代表人：陈君辉，总经理。

委托诉讼代理人：刘擎天，湖南天地人律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨如春，浙江六善律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：浙江淘宝网络有限公司，住，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路********一社会信用代码913301107517434382。

法定代表人：蒋凡，董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：徐伟、钱丹洁，浙江海浩律师事务所律师。

上诉人章锡林因与被上诉人湖南旻一生物科技有限公司（以下简称旻一公司）、浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）侵害商标权纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2020）浙0110民初3226号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年9月11日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员李骏适用普通程序独任审理。

本案现已审理终结。

原审判决认定：2018年4月7日，周芬经国家商标局核准注册取得第23651380号“”注册商标，核定使用商品为第3类，包括洗发液；

洗面奶；

洗衣粉；

化妆品；

牙膏；

香等，有效期至2028年4月6日。

2018年4月7日，周芬经国家商标局核准注册取得第23651363号“”注册商标，核定使用商品为第5类别，包括药物饮料；

膳食纤维；

减肥药；

含药物的牙膏；

药油；

婴儿食品等。

旻一公司作为乙方与周芬作为甲方就前述两个商标分别签订了商标许可协议，协议中均约定：甲方将前述二个商标许可乙方使用该商标生产/定制/销售产品，并进行相应产品的推广销售，授权地域范围为中华人民共和国境内，许可方式：独占许可，授权使用期限：自2018年1月5日起至2023年1月4日止。

双方还就权利义务及违约责任进行了详细约定。

2019年1月24日，旻一公司的委托代理人刘擎天在湖南省长沙市华湘公证处的公证下在掌柜名为“倩倩电子商务1111”、店铺名为“唯蜜瘦正品企业店”的淘宝店内下单购买名为“防伪可查唯蜜瘦热敷包官网加强版唯蜜瘦官方正品唯密瘦外敷包”的商品一件，支付价款140元，形成订单编号为×××58，网页显示涉案商品售价75-248，有三个颜色分类涉及不同套餐组合，累计评论58，交易成功275，已售出747件；

2019年1月26日，公证人员在快递柜内取得韵达快递一件（单号为3834652337798）并保管于公证处；

2019年1月29日，公证人员拆封上述快递、查某并再次封存后交由刘擎天保管。

2019年1月30日，湖南省长沙市华湘公证处出具（2019）湘长华证内字第217号公证书。

当庭予以拆封上述公证实物，显示内有草本植物紧致套盒一个，宣传册一个、袋子一个；

其中套盒内有热力塑草本植物紧致粉两袋、草本植物紧致液一瓶、腰带一条、该些产品、宣传册、袋子上都有标识。

当庭查看了上述公证书所涉订单项下的物流信息，与公证书显示收取的快递信息一致。

淘宝公司系淘宝网（×××.ｃｏｍ）的运营者。

淘宝公司确认掌柜名为“倩倩电子商务1111”、店铺名为“唯蜜瘦正品企业店”的淘宝店铺由个体工商户西安市新城区锡林百货经营部注册，并确认该个体工商户的经营者为章锡林。

另认定，2019年5月5日,旻一公司委托律师向淘宝公司发送律师函，函中主张淘宝网站上销售的唯蜜瘦/VMESHOU产品均未经旻一公司授权，其中法院已经出具多份判决，并列明了部分案号，现淘宝网上仍有大量的侵权产品在低价持续销售，为此，要求淘宝公司删除、屏蔽包含“唯蜜瘦”、“VMESHOU”关键词的产品链接，将所有包含委托人外包装和内包装设计的产品下架。

一审庭审中，旻一公司明确本案中不再主张不正当竞争，故本案案由调整为侵害商标权纠纷。

旻一公司的诉讼请求为：1、章锡林立即停止侵犯旻一公司注册商标专用权的行为。

2、章锡林立即停止不正当竞争的行为。

3、章锡林、淘宝公司赔偿旻一公司经济损失(含维权合理费用)人民币5万元。

4、章锡林、淘宝公司承担本案诉讼费。

5、淘宝公司删除产品链接。

原审庭审中，旻一公司撤回了第1、2、5项诉讼请求。

原审法院认为：旻一公司系第23651380号“”、第23651363号“”注册商标被授权独占许可使用人，前述商标法律状态稳定，旻一公司的合法权利应受法律保护。

旻一公司主张章锡林销售侵犯涉案商标专用权的商品及在店铺名称、被控侵权商品名称中多次使用“唯蜜瘦”标识的行为侵犯其涉案商标专用权。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的行为以及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为均属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，被控侵权商品多处标注的“”标识清晰显著，均起到识别商品来源的作用，属于商标使用行为。

涉案“”标识与第23651380号“”商标构成相同商标，被控侵权商品与第23651380号注册商标核定使用的“化妆品”构成相同商品，旻一公司确认涉案商品非其生产或授权生产且明确指出了与其正品的区别，因此，涉案商品为未经旻一公司许可在相同商品上使用相同商标的商品，属于侵犯旻一公司第23651380号商标专用权的商品。

章锡林销售上述侵权商品亦属于侵犯旻一公司涉案商标专用权的行为。

旻一公司同时主张章锡林在店铺名称及涉案被控侵权商品名称中使用的“唯蜜瘦”文字侵犯了其第23651363号“”商标专用权。

原审法院认为，上述文字与涉案商标的中文部分完全相同，鉴于中文易呼叫的特点，唯蜜瘦属于上述商标的主要部分，因此，章锡林使用的“唯蜜瘦”文字与涉案商标构成近似商标，且涉案商品链接项下的销售的商品为具有塑身效果的化妆品，与涉案商标核定使用商品中的减肥药在功能用途存在重合，构成类似商品。

因此，章锡林未经旻一公司许可在店铺名称及商品名称等处使用“唯蜜瘦”文字的行为侵犯了旻一公司第23651363号“”商标专用权。

旻一公司还主张淘宝公司构成帮助侵权，理由为淘宝公司接到律师函后未采取相应措施。

原审法院认为，上述律师函中并未明确指出本案章锡林的被控侵权行为，也没有具体的链接地址，不能构成有效通知，淘宝公司未作处理不具有过错。

旻一公司关于淘宝公司构成帮助侵权的主张不能成立，其针对淘宝公司的诉请，均不予支持。

综上，章锡林销售侵权商品及在店铺名称、商品名称使用“唯蜜瘦”文字的行为分别侵犯了旻一公司涉案商标专用权，其未能举证证明涉案产品系其合法取得并说明提供者，亦未能举证证明前述使用行为已经取得旻一公司的授权，应承担赔偿损失的民事责任。

关于赔偿损失的数额，旻一公司主张按照章锡林的获利计算，但其所主张的计算方式并未提交相应证据支持，旻一公司也未提供其他有效证据证明章锡林的获利。

鉴于旻一公司因被侵权所受到的实际损失及章锡林因侵权所获得的利益均难以确定，原审法院依法适用法定赔偿，综合考虑涉案商标的知名度、章锡林侵权行为的性质、主观过错程度、旻一公司为制止侵权所支出的合理费用等因素确定赔偿数额。

同时，原审法院注意到如下事实：1.涉案商品售价75-248元，累计评论58条，交易成功275件，已售747；

2.旻一公司为维权支出公证费、购物费若干，并委托律师出庭；

3.涉案店铺名称存在侵权。

故原审法院对旻一公司主张的50000元全额予以支持。

综上，依据《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，原审法院于2020年5月12日判决：一、章锡林于判决生效之日起十日内赔偿旻一公司经济损失（含合理费用）50000元；

二、驳回旻一公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费525元，由章锡林负担。

宣判后，章锡林不服，向本院提起上诉称：章锡林不知晓侵权信息的存在，对侵权行为的发生并不存在主观过错，请求：撤销原审判决，改判章锡林支付旻一公司经济损失10000元。

针对章锡林的上诉，旻一公司发表答辩意见称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院维持原判。

针章锡林的上诉，淘宝公司发表答辩意见称：请求维持原判。

二审中，双方当事人均未提交二审新证据。

根据双方当事人的陈述，结合原审中双方提交的证据材料，本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为，根据双方的二审诉辩意见，本案的争议焦点为一审判决章锡林赔偿旻一公司经济损失50000元是否过高。

章锡林主张其在实施侵权行为时不知道其行为构成侵权，且其亦并未在实施侵权行为中获利，故认为一审判决赔偿50000元过高。

本院认为，章锡林对其销售案涉产品侵犯了旻一公司的商标权的事实并无异议，亦未就商品的合法来源进行举证及作出抗辩，其仅以不知道侵权为由主张减轻赔偿责任，与法不符。

另本案原审法院确定赔偿金额适用的是法定赔偿，并未以实际获利金额作为计算赔偿金额的依据。

原审法院在旻一公司的实际损失及章锡林的获利均难以确定的前提下，综合考虑涉案商标的知名度、侵权行为的性质、主观过错程度、旻一公司为制止侵权所支出的合理费用、涉案商品的销售情况等因素确定由章锡林赔偿旻一公司经济损失（含合理费用）50000元，于法有据，并无不当。

综上，章锡林的上诉理由不能成立，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费800元，由上诉人章锡林负担。

本判决为终审判决。