浙江省金华市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙07刑终425号 原公诉机关浙江省义乌市人民检察院。

上诉人（原审被告人）徐意，女，1985年12月21日出生，汉族，高中文化，住浙江省永康市。

因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2020年1月31日被永康市公安局刑事拘留，2020年3月5日被永康市公安局依法逮捕。

现羁押于永康市看守所。

辩护人汪丽琰，金华市法律援助中心指派的浙江婺星律师事务所律师。

浙江省义乌市人民法院审理义乌市人民检察院指控被告人徐意犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2020年7月28日作出（2020）浙0782刑初708号判决。

被告人徐意不服，提出上诉。

本院受理后，依法组成合议庭于2020年9月30日公开开庭审理了本案。

金华市人民检察院指派检察员徐洪彬、冯丹、检察官助理谢静文出庭履行职务，被告人徐意及辩护人律师汪丽琰到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原判认定，2020年1月24日，被告人徐意从陈某（另案处理）处以8元／只的价格进购假冒“3Ｍ”口罩（“3Ｍ”口罩商标注册证号为第6246532号）3000只，从吴某（另案处理）处以9元／只的价格进购假冒“3Ｍ”口罩7000只，从林某（另案处理）处以9元／只的价格进购假冒“3Ｍ”口罩6000只。

被告人徐意将上述购得的共计16000只假冒“3Ｍ”口罩以10元／只的价格销售给钱万城（另案处理），销售金额共计人民币160000元。

被告人徐意共计获利19000元。

经明尼苏达矿业制造（中国）投资有限公司鉴定，被永康市公安局查扣的“3Ｍ”口罩确认为侵犯“3Ｍ”注册商标专用权商品。

被告人徐意于2020年1月28日被永康市公安局西城派出所抓获。

据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，以销售假冒注册商标的商品罪判处被告人徐意有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十一万二千元；

被告人徐意的违法所得人民币一万九千元，予以没收，上缴国库；

扣押在案的假冒注册商标的商品，予以没收。

被告人徐意上诉称：其实际获利仅为14200元,已全部退赃；

下家的货款也已全额退还，但上家陈某和吴某未将货款退回，扣押在案的假冒注册商标的口罩已没收，但公安机关未将扣押的合格口罩退回。

原审判处罚金过重，请求减轻处罚。

徐意的辩护人还提出：1.徐意系初犯，法律意识淡薄，已退出全部违法所得，主观恶性较小；

2.徐意在案发前已主动联系客户要求将口罩退回，自被查处时，口罩已全部退回至快递点，避免了损害后果的发生；

3.徐意因本案损失巨大，其不仅有两孩子要抚养，且厂里也有工人工资等开支，家庭负担重；

4.徐意到案后如实供述自己的罪行，并积极提供了公安机关尚未掌握的线索，对及时侦破案件起到了较大作用；

5.徐意在一、二审中均自愿认罪，悔罪态度真诚；

6.徐意符合适用缓刑的法定条件，对徐意宣告缓刑，对其所居住的社区无重大、不良影响。

综上，请求二审减轻处罚，减少罚金。

金华市人民检察院出庭检察员认为：1.徐意从他人处购进没有合格证明的“3Ｍ”口罩16000个，销售金额达16万元，情节严重，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，原判认定事实清楚，定罪准确，证据确实充分。

2.原审法院对本案具有管辖权，且诉讼程序合法。

3.《中华人民共和国刑法》第二百一十条规定，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在5万以上，属于数额较大，应处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条规定，对于侵犯知识产权犯罪的，罚金数额一般在违法所得的一倍以上5倍以下，或者按照非法经营的50%以上一倍以下确定。

徐意非法经营额达16万元，原审对其判处罚金112000元，系在法定量刑幅度内。

4.徐意为谋取非法利益，在××发生特殊时期，至人民群众的生命健康不顾销售假冒注册商标的商品，理应受到刑罚处罚。

综上，建议二审法院驳回上诉，维持原判。

经审理查明，原判认定被告人徐意犯销售假冒注册商标的商品罪的事实，有假冒“3Ｍ”口罩样品，支付宝账单、商标注册证、浙江省行政司法执法暂扣款票据及常住人口基本信息，证人林某、陈某、朱某、蔡某、吴某、叶某的证言及到案经过，被告人徐意的供述和辩解，检验报告、鉴定书，扣押笔录、抽样笔录、辨认笔录等证据在卷佐证，上述证据均经一审庭审质证，取证程序合法，所证明的内容客观真实，且能相互印证，足以认定，本院审查后予以确认。

针对上诉理由及辩护意见，经查：最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条规定，对于侵犯知识产权犯罪的，罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定；

同时，该解释第十二条规定，本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

徐意将购得的共计16000只假冒“3Ｍ”口罩以10元／只的价格销售给钱万城，非法经营额达16万元，故原审对徐意在非法经营额的50％以上一倍以下判处罚金112000元，属在法定范围内裁量，并无不当；

徐意提出罚金刑过重的各项理由均不影响罚金额的确定，原判鉴于徐意有认罪情节，已对徐意从轻处罚，其辩护人仍以此为由要求再予从轻处罚的理由不足，不予采纳；

本案发生在××疫情发生特殊时期，根据犯罪的危害程度、悔罪情节，不宜对徐意适用缓刑，故对辩护人的相关意见，本院不予采纳；

至于辩护人提出徐意具有帮助公安机关侦破案件，具有立功的情节，徐意归案后虽交代了上家的情况，但其交代上家属于应当如实供述的内容，且在本案中对公安机关确定上家真实身份进而抓获并未起到实质的协助作用，故其行为不属立功。

辩护人对此提出的意见，不予采纳。

本院认为，被告人徐意销售明知是假冒注册商标的商品，金额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。

徐意及辩护人所提请求二审改判的意见均不能成立，本院不予采纳，金华市检察院出庭检察员要求驳回上诉，维持原判的意见，本院予以采纳，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。