广州知识产权法院 民 事 判 决 书 （2020）粤73民终1277号 上诉人（原审被告）：江门市御宝食品有限公司，住所地广东省江门市江海区*******。

法定代表人：梁某1。

委托诉讼代理人：李永祥，广东红棉律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：广州市常鲜食品商贸有限公司，住所地广东省广州市白云区************（自主申报）。

法定代表人：杜某1。

委托诉讼代理人：潘晓丽，广东知泓律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈芷晴，广东知泓律师事务所实习人员。

原审被告：广州市荔湾区丁田町食品商行，住所地广东省广州市荔湾区花地大道南488号B区**E-019号（自编号）商铺首层。

经营者：王志辉，男，1992年3月2日出生，汉族，住广东省佛山市南海区*********保利心语花园二区10座1504房。

上诉人江门市御宝食品有限公司（以下简称御宝公司）因与被上诉人广州市常鲜食品商贸有限公司（以下简称常鲜公司）、原审被告广州市荔湾区丁田町食品商行（以下简称丁田町商行）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院(2019)粤0103民初8498号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

御宝公司上诉请求：1.撤销广东省广州市荔湾区人民法院(2019)粤0103民初8498号民事判决第一项、第二项、第三项，并驳回常鲜公司的诉讼请求；

2.判令常鲜公司承担本案诉讼费用。

事实与理由：一审判决对案件主要事实未查清，认定事实错误，依法应予撤销。

1.御宝公司是“广晶牌”商标权人，取得了第278514004号商标注册证书。

“Jimt”字体及构图的彩色图案在御宝公司申请上述商标注册时，作为申请材料一并递交国家商标局审核，并作为商品包装装潢的一部分，但因考虑不周，在申请商标注册时没有将文字和图案一起备案。

常鲜公司经核准注册第28687175号“Jirzt”文字商标核定使用商品为第29类商品，常鲜公司核准注册的“Jirzt”文字商标与御宝公司使用的“Jimt”文字商标文字数量不同、文字发音不同、字体差别不同、颜色深浅有别，且御宝公司使用“Jimt”文字商标时将“广晶牌”三个中文字一并包含在内，因此不会造成消费者误解。

2.“Jimt”文字及构图的彩色图案是御宝公司从2017年开始在相关产品包装上使用，当时这个文字和图案是印制御宝公司产品包装材料的厂家帮忙设计和印刷的，使用该包装文字和图案的罐装食品（主要是金枪鱼罐头）远销国内外及国内多个省市。

常鲜公司的包装设计也是模仿御宝公司的产品包装设计，涉案商标、文字及图案是御宝公司注册、使用在先，不构成侵犯常鲜公司的商标权。

3.常鲜公司注册的“Jirzt”天晶牌等商标属于恶意抢注商标，应属无效。

综上，请求二审法院依法改判。

常鲜公司辩称，1.一审事实、证据认定正确，请求二审法院依法维持一审判决；

2.御宝公司享有的“广晶牌”商标与本案无关，御宝公司未申请注册“Jimt”商标；

3.“”未指定特定颜色保护，在认定是否近似时应不考虑颜色，从整体上看，“”标识与“”商标构成近似；

4.御宝公司称“”标识是其在先使用，远销国内外及国内多个省市，该设计为包装厂家帮忙设计，但御宝公司没有提供证据证明其在先使用及委托设计的情况，亦未获得商标专用权；

5.涉案注册商标“”是常鲜公司于2018年1月15日申请，常鲜公司在一审中提供证据证明其在2015年1月就已经使用涉案注册商标“”，该商标是常鲜公司精心培育的品牌，常鲜公司不存在恶意抢注行为。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，御宝公司上诉请求不能成立，应予驳回。

丁田町商行述称，对一审判决查明的事实无异议，服从一审判决结果。

常鲜公司向一审法院起诉请求：1.御宝公司和丁田町商行立即停止侵犯第28687175号商标专用权的行为；

2.御宝公司和丁田町商行共同赔偿常鲜公司经济损失及维权合理费用共计30万元；

3.本案全部诉讼费用由御宝公司和丁田町公司共同承担。

一审法院认定事实:常鲜公司经核准注册第28687175号“”商标，核定使用商品为第29类鱼罐头、肉罐头等，注册有效期限自2018年12月7日至2028年12月6日。

常鲜公司提交的上述商标详情网页打印件显示该商标申请日期为2018年1月15日。

广东省广州市南粤公证处于2019年8月8日出具的（2019）粤广南粤第20107号公证书载明，2019年7月30日，常鲜公司委托代理人曾文苑在该公证处公证员与工作人员的监督下，使用该公证处保全证据专用计算机及网络进行相关操作，并截取计算机屏幕图像二十二幅。

根据曾文苑的计算机操作过程及该公证书所附网页截屏图片显示，掌柜“鲜道食品商城”所开设的淘宝店铺“鲜道日本料理商城”销售了商品“正品包邮广晶牌油浸吞拿鱼晶牌吞拿鱼金枪鱼罐头jett罐1880g”1件，金额50元。

上述商品介绍页面上载明累计评论为233，交易成功为128，并载有“厂名：江门市御宝食品有限公司”等字样，同时展示有该商品的图片，图片中是标有“”标识的油浸金枪鱼罐头。

查看该网店经营者营业执照信息，显示公司名称为“广州市荔湾区丁田町食品商行”，经营期限自2017年11月13日起。

广东省广州市南粤公证处于2019年8月8日出具的（2019）粤广南粤第20113号公证书载明，2019年7月31日，快递人员派送包裹一个（上述包裹快递编号为：751********033）到广州市天河区****************。

在该公证处公证员、工作人员的监督下，常鲜公司委托代理人曾文苑拆开上述包裹，该公证处工作人员对上述包裹内的物品进行了拍照，随后将上述物品封存并交曾文苑收执。

广东省广州市南粤公证处于2019年8月8日出具的（2019）粤广南粤第20118号公证书载明，2019年8月7日，常鲜公司委托代理人曾文苑在该公证处公证员与工作人员的监督下，使用该公证处保全证据专用计算机及网络进行相关操作，并截取计算机屏幕图像十二幅。

根据曾文苑的计算机操作过程及该公证书所附网页截屏图片显示，卖家“鲜道食品商城”所销售的“正品包邮广晶牌油浸吞拿鱼晶牌吞拿鱼金枪鱼罐头jett罐1880g”商品的运单号码为751********033，该快件已签收。

经一审当庭拆开（2019）粤广南粤第20113号公证书所附的公证封存实物。

公证封存的实物是1个纸箱，拆开该纸箱，内有1个纸盒，该纸盒上贴有一张单号为751********033的快递单。

拆开该纸盒，内有一个油浸金枪鱼罐头，该罐头正面显著位置标有“”标识，侧面标有“生产商：江门市御宝食品有限公司”字样。

常鲜公司表示公证封存的被控侵权产品不是其及商标权人授权生产、销售的产品。

丁田町商行、御宝公司均确认丁田町商行在淘宝网开设了“鲜道日本料理商城”网店，该网店销售了涉案被控侵权的金枪鱼罐头，该罐头是由御宝公司生产并提供给丁田町商行销售的。

常鲜公司为证明其与御宝公司有合作关系，一审中提交了：1.常鲜公司作为甲方与御宝公司作为乙方于2017年12月31日签订的协议。

该协议约定甲方委托乙方定牌加工“First太晶金枪鱼罐头”产品；

甲方委托乙方所生产的产品的罐身贴纸商标及包装箱由甲方设计，乙方负责印刷、粘贴、包装；

甲方在与乙方合作期间，未经甲方同意，乙方不得与甲方客户发生任何业务关系；

本合同有效期至2019年12月31日。

2.御宝公司于2017年9月至2019年5月期间向常鲜公司派送金枪鱼罐头的送货单。

常鲜公司为证明其于2015年1月已经使用涉案商标，一审中提交了其作为卖方与广州市荔湾区大町食品商行作为买方于2015年1月20日签订的关于“JIRZT天晶牌油浸金枪鱼”的购销合同。

常鲜公司为证明其支出的维权费用，提交了三张价税合计均为800元的公证费发票。

一审诉讼中，丁田町商行提交了御宝公司的营业执照复印件、包含金枪鱼罐头在内的食品生产许可品种明细表复印件、御宝公司的食品生产许可证复印件、委托单位为御宝公司的金枪鱼罐头检验检测报告复印件。

一审另查明，丁田町商行为个体工商户，经营者为王志辉，注册日期为2017年11月13日，经营范围为预包装食品零售及批发、水产品零售及批发等。

御宝公司为有限责任公司，注册资本为50万元，成立日期为2012年3月12日，经营范围为食品生产。

一审法院认为，常鲜公司系第28687175号注册商标的商标权人，依法享有上述注册商标的商标专用权。

上述商标处于有效期内，依法应当受法律保护。

涉案被控侵权商品与常鲜公司主张权利的第28687175号注册商标核定使用的商品为同一类别商品。

被控侵权商品上标有的“”标识与第28687175号“”注册商标构成近似，易使相关公众对商品来源产生误认，故一审法院依法认定涉案被控侵权商品是侵犯第28687175号注册商标专用权的商品。

根据常鲜公司提交的三份公证书记载的内容，以及公证封存的被控侵权商品上标有“生产商：江门市御宝食品有限公司”字样的情况，一审法院认定淘宝店铺“鲜道日本料理商城”销售了涉案被控侵权商品，以及该商品由御宝公司生产。

丁田町商行确认其在淘宝网开设了“鲜道日本料理商城”网店，该网店销售了涉案被控侵权商品，故一审法院对丁田町商行销售被控侵权商品的事实予以确认。

御宝公司虽然确认涉案被控侵权商品系其生产并提供给丁田町商行销售，但丁田町商行未能提交进货合同、发票等予以证明其与御宝公司存在真实合法的交易关系。

而且，丁田町商行作为淘宝店铺“鲜道日本料理商城”的经营者，系相关产品专业的经销商，应尽到比普通消费者更为谨慎的注意义务，尤其在被控侵权商品正面显著标有“”标识的情况下，更应审慎审查供应商提供的商品上的商标使用的合法性，但丁田町商行在购入及出售商品的过程中未尽到合理审查和注意义务，其销售涉案商品的行为侵犯了涉案注册商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

另外，根据一审查明的事实，一审法院认定御宝公司生产、销售了涉案被控侵权商品，御宝公司的上述行为侵犯了涉案注册商标专用权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿责任的承担问题。

常鲜公司要求丁田町商行、御宝公司共同承担赔偿责任。

对此，一审法院认为御宝公司生产、销售涉案侵权产品的行为，与丁田町商行销售涉案侵权产品的行为，两者在行为目的、行为结果以及违法所得结算方面均是相互独立的，依法应根据各自的侵权情节分别承担相应的民事责任。

鉴于常鲜公司未提供证据证明其因御宝公司、丁田町商行的侵权行为所遭受的实际损失或御宝公司、丁田町商行因侵权行为所获得的利益金额，一审法院无法按照计算权利人的损失或侵权人的获利的方式来确定侵权赔偿数额，一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度，御宝公司、丁田町商行侵权行为的性质及情节、经营规模和经营时间、涉案商品的类型和价值、常鲜公司为制止侵权行为所支付费用的合理性和必要性等因素，酌情确定丁田町商行赔偿的数额（含经济损失及维权合理费用）为7000元，御宝公司赔偿的数额（含经济损失及维权合理费用）为35000元。

综上，一审法院依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项，第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条的规定，判决：一、丁田町商行、御宝公司自判决发生法律效力之日起立即停止侵犯第28687175号注册商标专用权的行为；

二、丁田町商行自判决发生法律效力之日起三日内赔偿常鲜公司经济损失7000元（含维权合理费用）；

三、御宝公司自判决发生法律效力之日起三日内赔偿常鲜公司经济损失35000元（含维权合理费用）；

四、驳回常鲜公司的其他诉讼请求。

本案一审受理费5800元，由常鲜公司负担5075元，丁田町商行负担50元，御宝公司负担675元。

本案二审期间，御宝公司提交如下证据：1.《江门市御宝食品有限公司送货单》三份（开单日期：2018年1月8日、2018年2月8日、2018年5月13日），证明御宝公司在先使用涉案标识“”；

2.常鲜公司注册商标与御宝公司商品标志对比图，证明常鲜公司在其产品上实际使用的并不是其注册商标，根本不会造成消费者的误解；

3.第27851404号商标注册证，证明御宝公司使用的“广晶”牌商标是经过商标局批准，是合法使用的，当时御宝公司是把设计图案“”一起报商标局备案的，但该标识没有申请到注册商标；

4.合同书、授权书，证明御宝公司在常鲜公司注册商标之前已经使用“”标识；

5.两个罐头照片打印件，证明常鲜公司注册商标标识“”是御宝公司帮其设计的，当时御宝公司已经有目的地将双方标识进行区分，不会造成消费者混淆，同时证明御宝公司使用“”标识在先。

常鲜公司质证认为：1.对证据1、4的真实性、合法性和关联性不予确认，三张送货单、合同显示御宝公司2018年销售的是“广晶”、“广晶牌”鱼罐头，并未显示“”标识，故证据1、4无法证明御宝公司在2018年使用“”标识，也不能证明御宝公司在先使用上述标识，且常鲜公司在一审中已举证证明在2015年1月就开始使用涉案注册商标；

2.证据2是常鲜公司在一审中提交的对比意见，不属于证据材料；

3.对证据3的真实性、合法性予以确认，但关联性不予认可，御宝公司“广晶”商标与本案无关，常鲜公司请求保护的是“”英文商标，御宝公司在被控侵权商品上使用的“”标识侵害了涉案注册商标；

4.对证据5的真实性、合法性及关联性均不予确认，两个鱼罐头照片打印件无法证明涉案注册商标是由御宝公司设计，也无法证明“”标识由御宝公司使用在先。

丁田町商行称其对以上证据没有意见。

本院对此认为，证据1《江门市御宝食品有限公司送货单》仅能证明御宝公司在2018年1月8日起销售“广晶牌”鱼罐头商品，但不能证明其在所销售的鱼罐头商品上使用“”标识，亦不能证明御宝公司早于涉案注册商标的申请日之前使用“”标识；

证据2是常鲜公司在一审中提出的对比意见，不能仅凭该对比意见证明常鲜公司未实际使用其第28687175号“”注册商标；

御宝公司提出的证据3“广晶”商标注册证与本案无关；

证据4合同书、授权书仅能证明御宝公司在2017年12月8日至2019年12月31日期间授权案外人印刷加工“广晶”、“广晶牌”招纸用于鱼罐头等商品，但不能证明其在所生产、销售的鱼罐头商品上使用“”标识，亦不能证明御宝公司早于涉案注册商标的申请日之前使用“”标识；

证据5不能证明御宝公司设计了涉案注册商标标识，亦不能证明御宝公司早于涉案注册商标的申请日之前使用“”标识。

综上，御宝公司提出的证据均不能证明因其在先使用“”标识而产生相应权利，本院对御宝公司提出的以上证据均不予采纳。

御宝公司主张一审判决遗漏事实，具体为：1.一审判决未查明常鲜公司现在市场上使用的商标并不是其注册商标，常鲜公司实际使用的商标与涉案注册商标中“t”字体不同；

2.一审判决书第5页中有“Jimt”标识，但该标识并不是商标，一审判决未查明常鲜公司注册的商标不包括“天晶牌”中文字；

3.常鲜公司在一审中提交的证据清单第11项中称“图案是御宝公司帮其设计的”，一审判决对此未进行认定。

除此之外，御宝公司表示对一审判决查明的其他事实无异议。

本院对此认为，首先，御宝公司在一审期间并未主张常鲜公司未依法实际使用涉案注册商标，亦未对此进行举证证明，御宝公司在二审期间提出的证据亦不足以证明常鲜公司未依法实际使用涉案注册商标；

其次，常鲜公司在本案中据以主张权利的是其享有的第28687175号注册商标专用权，至于其是否享有“天晶牌”商标相关权利与本案无关；

第三，常鲜公司在一审期间提交了其与御宝公司在2017年12月31日签署的委托加工合同两份，证明常鲜公司与御宝公司之间的委托加工关系合作期间为2017年12月至2019年12月31日，合同约定御宝公司负责代生产，产品贴纸商标及包装箱由常鲜公司设计，即常鲜公司并未在一审中承认涉案注册商标标识是由御宝公司设计，现有证据亦未显示该标识是由御宝公司设计。

综上，御宝公司认为一审判决遗漏事实未予查明，缺乏理据，本院不予支持。

经审理查明，一审判决查明的事实清楚，有相应的证据证实，本院予以确认。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

本案为侵害商标权纠纷。

根据双方的诉辩意见，本案二审的焦点问题在于：御宝公司的被诉行为是否构成侵害注册商标专用权行为，如成立，其法律责任应如何承担。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，被控侵权商品与常鲜公司主张权利的第28687175号注册商标核定使用的商品为同一类别商品。

被控侵权商品正面显著位置上标有的“”标识与第28687175号注册商标“”相比，其文字的字形、构图近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与常鲜公司注册商标的商品有特定的联系，故本院依法认定被控侵权商品是侵犯第28687175号注册商标专用权的商品，御宝公司生产、销售了被控侵权商品，其行为构成侵害第28687175号注册商标专用权的行为，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

御宝公司辩称常鲜公司未实际使用第28687175号注册商标，其在被控商品上使用“”标识不会造成消费者的误解。

本院认为，御宝公司没有充分举证证明常鲜公司未依法实际使用其注册商标，退一步而言，在商标权人拥有涉案注册商标而且该注册商标未被撤销或者被宣告无效的情形下，就应当拥有该商标完整的权利，即使商标权人未实际使用其注册商标，但他人的使用行为会妨碍商标权人对其商标权的行使，妨碍商标权人拓展市场的空间，故常鲜公司有权依照法律规定制止他人的侵权行为并请求予以赔偿。

御宝公司辩称其在先使用“”标识并享有商标先用权。

本院认为，御宝公司未能举证证明其在常鲜公司取得涉案注册商标专用权之前已对“”标识进行了在先且持续性使用，亦未能举证证明上述标识因其在先使用行为产生一定的市场影响，故本院对御宝公司提出的商标先用权抗辩意见不予支持。

御宝公司称其是第28687175号注册商标标识的设计者，但未对此充分举证证明，本院不予支持。

退一步而言，即使御宝公司是上述标识设计者，亦不得未经商标权人常鲜公司的许可，在同一类别商品上使用与涉案注册商标近似的标识导致相关公众产生混淆，否则便构成侵害注册商标专用权行为。

御宝公司还称常鲜公司实施恶意抢注商标行为，但亦未对此充分举证证明，本院不予支持。

一审法院认定丁田町商行在购入及出售商品的过程中未尽到合理审查和注意义务，其销售被控侵权商品的行为侵犯了涉案注册商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

御宝公司生产、销售涉案侵权产品的行为，与丁田町商行销售涉案侵权产品的行为，两者在行为目的、行为结果以及违法所得结算方面均是相互独立的，应根据各自的侵权情节分别承担相应的民事责任，并无不当，本院予以维持。

一审法院在常鲜公司因被侵权受到的实际损失，御宝公司、丁田町商行因侵权所获利益均难以确定，亦无注册商标许可使用费可供参考的情形下，综合考虑涉案注册商标的知名度、御宝公司与丁田町商行各自侵权行为的性质、情节、经营规模、经营时间、涉案商品的类型和价值及常鲜公司为制止侵权所应支付的费用的合理性和必要性等因素，酌情确定丁田町商行赔偿的数额（含经济损失及维权合理费用）为7000元，御宝公司赔偿的数额（含经济损失及维权合理费用）为35000元，符合法律规定，本院予以维持。

综上所述，御宝公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费675元，由上诉人江门市御宝食品有限公司负担。

本判决为终审判决。