湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民初1684号原告：上海宝工工具有限公司法定代表人：詹爱珍，执行董事。

委托诉讼代理人：李音，浙江亿维律师事务所律师。

被告：长沙黄雀网络科技有限公司法定代表人：林敏，总经理。

委托诉讼代理人：刘擎天，湖南天地人律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨萍，湖南天地人律师事务所律师。

原告上海宝工工具有限公司（下称宝工公司）与被告长沙黄雀网络科技有限公司（下称黄雀公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2020年8月18日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告宝工公司的委托诉讼代理人李音，被告黄雀公司的委托诉讼代理人杨萍到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

原告宝工公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止制造、许诺销售、销售侵犯原告ＺＬ20163048××××.8号专利权产品的行为；

2.判令被告销毁所有侵权产品和制造侵权产品的模具并消除影响；

3.判令被告赔偿原告经济损失及维权合理费用合计100000元；

4.判令被告承担本案诉讼费。

事实与理由：专利权人李文贤于2016年9月28日向国家知识产权局申请了外观设计专利，申请号为201630485894.8，名称为“玩具虫”，该专利于2017年2月15日授权公告，后独占许可原告使用，至今维持有效。

被告未经专利权人许可，为生产经营目的制造侵权产品，并在电商平台经营店铺，许诺销售、销售侵权产品。

被告制造、许诺销售、销售的侵权产品与涉案外观设计一致，落入专利权的保护范围，且被告制造销售的侵权产品均以低价冲击市场，致使专利产品销路受阻，原告的专利无法发挥作用，因此造成巨大经济损失。

被告黄雀公司辩称：一、被告所销售的被控侵权产品为专利权人生产或授权生产的正品，未侵害原告外观设计专利权；

二、被控侵权产品为零部件，涉案专利为整体产品，两者既不相同也不近似，被控侵权产品没有落入涉案专利的保护范围；

三、被告所销售的被控侵权产品来源于淘宝店铺，由淘宝店铺代发，被告并未对被控侵权产品进行仓储，不存在制造被控侵权产品的行为，也没有制造被控侵权产品的模具。

且被告已将被控侵权产品下架，被控侵权行为已经停止。

若经当庭核实，被告所销售的产品并非专利权人生产或授权生产，确为专利侵权产品，被告能提供合法来源，不需要承担赔偿责任；

四、原告的诉讼请求没有事实和法律依据。

被告的行为未给原告造成不良影响，且原告也无证据证明被告的行为对其造成了商誉的影响。

根据被告调取的店铺后台数据，店铺内被控侵权产品总共交易成功的只有两件，且均为原告所购买，被控侵权产品与另一产品合计总单价为102.6元/套，进货价分别为48元/套、64元/套，被告赚取的对应于被控侵权产品的获利仅为46.6元。

除此之外，被告店铺内被控侵权产品的交易成功数为0，获利为0。

本案中，若被告的行为构成侵权，其因侵权所获得的利益也极低，原告要求赔偿高额经济损失没有事实和法律依据。

原告于2019年10月24日获得涉案专利的实施许可权，其于2019年10月30日即从被告店铺内购买了一件被控侵权产品，已经获知被告的销售、许诺销售的被控侵权产品行为的存在，但直至2020年8月5日起诉前原告从未以任何方式告知被告其行为可能侵犯其专利权，也未通知京东平台采取删除、屏蔽、断开涉案链接等必要措施，而是放任被告继续销售和许诺销售被控侵权产品。

根据《中华人民共和国侵权责任法》规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任，损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。

综上，请求本院依法驳回原告的全部诉讼请求。

本院经审理查明如下事实：2016年9月28日，案外人李文贤向国家知识产权局申请名为“玩具虫”的外观设计专利，并于2017年2月15日获得授权公告，专利权人为李文贤，专利号为ＺＬ20163048××××.8，第4年度年费已缴纳，目前专利权有效。

涉案专利简要说明记载：本外观设计产品是一种虫造型的玩具，可供使用者把玩，最能表明本外观设计设计要点的图片或照片是立体图1，如下所示：2018年12月4日，国家知识产权局出具外观设计专利权评价报告，载明：“初步结论：全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

”2019年10月24日，李文贤与原告签订《专利实施许可合同》，李文贤以独占许可方式授权原告使用涉案专利，并授权原告可以对侵犯涉案专利的侵权行为进行维权，许可合同的有效期限至涉案专利保护期限届满和在诉讼时效内的所有维权行为终结，自双方签订许可合同之日起算。

2019年11月20日，浙江省杭州市杭州互联网公证处出具（2019）浙杭网证内字第12568号公证书证明，在该处公证员周某、工作人员庄千朝监督下，浙江亿维律师事务所的委托代理人叶宗南对在浙江省杭州市上城区××街××号雪峰大厦接收的单号为753××××5930的中通快递包裹拆包，公证员对包裹内的盒装玩具拍照后重新进行了封装，交由叶宗南保管。

公证处将所拍照片附于公证书后，封装完毕后，在公证员周某与工作人员庄千朝的监督下，叶宗南使用该处电脑登录京东商城会员账号，显示于2019年11月8日购买了货品“青少年科技玩具小制作发明电动蜘蛛机器人太阳能科技玩具拼装玩具学生培训班科学实验器材太阳能野猪＋太阳能蟋蟀”，卖家信息显示供应商为“长沙黄雀网络科技有限公司”，运单号码为753××××5930，物流公司为“中通快递”。

该货品单价为108元，数量为1，原告实际支付总价为102.59元，并确认收货。

叶宗南通过点击前述网页中的商品信息进入商品详情页面，再返回“我的京东”页面点击店铺链接，进入抬头为“黄雀玩具专营店”的网店，对该网店展示、宣传前述“青少年科技玩具小制作发明电动蜘蛛机器人太阳能科技玩具拼装玩具学生培训班科学实验器材太阳能野猪＋太阳能蟋蟀”的商品页面进行了保全。

随后，叶宗南又点击进入该网店的“证照信息”项下，显示长沙黄雀网络科技有限公司的营业执照信息。

被告黄雀公司成立于2017年10月13日，经营范围包括鞋、帽、化妆品及卫生用品、箱、包、小饰物、小礼品、婴儿用品、宠物用品、文具用品、玩具、蔬菜、礼品鲜花、电子产品、软件、百货、日用杂品、水果、干果、坚果、服装的零售等。

根据当庭勘验确认：2019年11月8日，被告通过淘宝账号×××＠ｑｑ.ｃｏｍ在淘宝网站上名称为“玩嗨乐母婴玩具店”、卖家昵称为“玩嗨乐ｄｅ美好童年”的店铺购买了名称为“太阳能机器人ｄｉｙ拼装模型玩具科技小制作发明儿童智能变形机器人动力野猪”、“太阳能机器人ｄｉｙ拼装模型玩具科技小制作发明儿童智能变形机器人动力蚂蚁”的货品，分别支付32元，运单号码为753××××5930，物流公司为中通快递，收货地址为浙江省杭州市上城区××街××号××大厦，收件人为小叶，联系电话为156××******；

被告的京东商城后台数据显示，2020年6月27日后三个月及该日期前的所有订单中，存在一笔被控侵权产品的交易成功订单，即2019年11月8日，收货地址为浙江省杭州市上城区××街××号××大厦，收货人小叶购买的“青少年科技玩具小制作发明电动蜘蛛机器人太阳能科技玩具拼装玩具学生培训班科学实验器材太阳能野猪＋太阳能蟋蟀”，商品总额为108元，实际支付总额为102.6元。

经被告确认封存状况完好，原告当庭拆封上述公证封存的证物。

证物为包含被控侵权产品在内的盒装玩具二件，均未标注生产厂家信息，其中一件即本案被控侵权产品，该产品经原告当庭拼装完成后如下图所示：上述事实，有原告提交的授权专利公告文件、专利实施许可合同、中国及多国专利审查信息查询页面截图、外观设计专利权评价报告、（2019）浙杭网证内字第12568号公证书及公证封存实物、被告提交的淘宝账户订单页面截图、京东店铺后台销售数据页面截图以及庭审笔录在卷佐证，足以认定。

本院认为，涉案外观设计专利的权利状态稳定且处于保护期限内,原告作为涉案专利的独占被许可使用人，其对涉案专利所享有的合法权益依法应受保护。

因专利权人在许可原告实施涉案专利的同时还授权原告可对侵犯涉案专利的侵权行为进行维权，故原告有权就专利许可使用期间内侵犯涉案专利权的行为提起诉讼。

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

本案中，被诉侵权产品与原告的专利产品均为玩具，系相同产品。

涉案专利的设计要点主要体现在玩具虫的头、躯干、腿三部分的具体形状，以及三部分整体构成的玩具虫外形。

具体而言，玩具虫的头部两侧均有圆形眼睛，头顶部中央具有两根须，躯干纵截面成半圆形，顶面有太阳能板，腿位于躯干两侧，每侧各具有三条腿，每条腿成类似风扇叶形状，并在腿末端向前延伸的爪。

经当庭比对，被控侵权设计与授权外观设计不同之处在于：1.从主视图观察，被控侵权产品的眼睛部分有可活动的黑色眼珠部分，授权外观设计为圆形眼睛，无可活动眼珠；

2.从立体图观察，被控侵权设计的太阳能板包括三小块，授权外观设计为两小块。

本院认为，虽然存在上述区别，但从整体视觉效果上进行综合判断，被诉侵权设计与授权外观设计并无实质性差异，两者构成近似，被诉侵权设计落入涉案专利权保护范围。

根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

本院认为，现有证据足以证明被诉侵权产品系被告销售，同时，被告在其经营的京东店铺展示被控侵权产品的图片、价格等相关交易信息，构成许诺销售。

被告未经专利权人许可，为生产经营目的许诺销售、销售被诉侵权产品的行为侵犯了原告对涉案专利权享有的权益，应依法承担相应的法律责任。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

因此，原告要求被告停止许诺销售、销售被控侵权产品的诉讼请求于法有据，本院予以支持。

由于被控侵权产品并非由被告生产（下文将论述），故本院对于原告要求被告停止制造被控侵权产品、销毁制造侵权产品的模具和库存侵权产品的诉讼请求不予支持。

关于赔偿损失的法律责任，根据《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

本案中，根据被告的证据以及当庭勘验核实的情况足以认定被告销售的被控侵权产品确系通过淘宝店铺“玩嗨乐母婴玩具店”（卖家昵称为“玩嗨乐de美好童年”）代发，而非由被告自行制造，且被告向为其代发产品的淘宝商家支付了合理对价。

被告作为零售电商，经营范围并不包含玩具的设计、制造，通常不具备识别玩具是否侵犯他人外观设计专利权的能力，主观上不具有故意侵犯涉案专利权的恶意。

据此，被告提出的合法来源抗辩理由充分，本院予以采纳，被告依法不承担赔偿责任。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第七十条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条规定，判决如下:一、被告长沙黄雀网络科技有限公司立即停止许诺销售、销售侵犯ＺＬ20163048××××.8“玩具虫”外观设计专利权的涉案玩具产品；

二、驳回原告上海宝工工具有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费2300元，由原告上海宝工工具有限公司负担1800元，被告长沙黄雀网络科技有限公司负担500元。

如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。

审判长　　周平平审判员　　孙一中审判员　　潘　威二〇二〇年十月二十一日法官助理何琳书记员胡妍附相关法律条文：《中华人民共和国侵权责任法》第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）赔偿损失；

（七）赔礼道歉；

（八）消除影响、恢复名誉。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

《中华人民共和国专利法》第十一条发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

第五十九条发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。

外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

第七十条为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

第十条人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

第十一条人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。