山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终2270号 上诉人（原审原告）：珠海横琴好唱文化投资管理有限公司，住所地广东省珠海市横琴新区横琴镇彩虹路******。

法定代表人：陈旭，执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：陶雨生，山东知圣律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张公稳，山东知圣律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：日照市糖果娱乐文化传播有限公司，住所，住所地山东省五莲县解放路**银河酒业沿街**楼**div> 法定代表人：赵明杨，总经理。

委托诉讼代理人:李成龙，山东舜铭律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：五莲县恒盛五金大楼，住所地山东，住所地山东省五莲县罗山路**> 经营者：梅光彩，女，1966年1月2日出生，汉族，居民，住山东省五莲县。

上诉人珠海横琴好唱文化投资管理有限公司（以下简称好唱公司）与被上诉人日照市糖果娱乐文化传播有限公司（以下简称糖果公司）、五莲县恒盛五金大楼（以下简称五金大楼）侵害商标权纠纷一案，不服山东省日照市中级人民法院（2020）鲁11民初2号民事判决书，向本院提起上诉。

本院于2020年8月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

好唱公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判被上诉人糖果公司、五金大楼停止侵权并赔偿上诉人经济损失及合理开支共计10万元，或将本案发回重审；

2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实和理由：一、上诉人好唱公司一审中提供的证据已足以证实被上诉人糖果公司及其分公司实施了侵权行为。

首先，上诉人好唱公司一审中提供的证据5公证书显示，被控侵权ＫＴＶ的经营地址与被上诉人糖果公司的分公司营业场所一致，且在其分公司注销之日（2018年3月21日）至上诉人取证之日（2018年6月7日），该地址并无新的经营主体成立。

其次，该ＫＴＶ门头及前台处均有“糖果娱乐”字样，是被上诉人糖果公司及其分公司的字号。

最后，消费账单上的订房电话0633-56××××8，亦是被上诉人糖果分公司的工商登记电话，在其注销之后仍被使用，说明该ＫＴＶ与其存在紧密关联，应由被上诉人糖果公司实际经营。

虽然被上诉人糖果公司的分公司注销时间早于上诉人的取证日期、ＰＯＳ签购单上的商户名称“日照市五莲县糖果娱乐会所”与被上诉人糖果公司及其分公司的名称也不完全一致，但被上诉人糖果公司本身的经营范围即包括歌舞娱乐。

结合上述分析，在其分公司注销之后，该ＫＴＶ显然系由其实际经营。

二、被上诉人五金大楼为被上诉人糖果公司开脱责任并为其侵权行为提供了场所，二者构成共同侵权。

一审中，五金大楼为糖果公司的分公司出具证明，欲证实其自2018年3月21日注销之后便不再经营，但五金大楼作为该场所的业主，在糖果分公司注销的情况下，有能力却并未证明是究竟是哪个主体在继续经营，显然是为实际经营者糖果公司开脱责任，二者构成共同侵权。

三、一审判决遗漏重要当事人。

一审中，证人许某出庭作证，欲证明自2016年至2018年上半年被控侵权ＫＴＶ由潘浩实际经营。

但许某、潘浩是否确系涉案ＫＴＶ的工作人员、是否参与过涉案ＫＴＶ的经营活动，均无证据证实，且从许某的陈述来看，其与潘浩存在工资纠纷，有利害关系，故其证言不应采信，更不能证明涉案ＫＴＶ转给了潘浩。

而且，所谓潘浩出具的ＫＴＶ转让款欠条、工资欠条，究竟是否为潘浩所书写，也无法证明。

再者，被上诉人糖果公司称2017年前后将涉案ＫＴＶ转给潘浩，证人许某则称2016年至2018年上半年由潘浩实际经营，被上诉人五金大楼出具的证明则证实自2013年4月8日至2018年3月21日涉案ＫＴＶ由被上诉人糖果公司的分公司在经营，三者之间存在严重矛盾，故不能证明涉案ＫＴＶ转给了潘浩。

在此情况下，一审法院既未追加潘浩为被告或第三人参加诉讼，亦未通知其到庭说明情况以厘清事实和责任，属遗漏重要当事人。

糖果公司辩称：一、并非糖果公司实施了侵权行为。

上诉人好唱公司以地址、电话，与之前糖果公司一致，主张糖果公司侵权，依据不足。

不能因为糖果公司曾在案涉场地经营过，就推定其为该场所永远负责。

正是因为该场所更换了经营人，门头才会更换成纯K，如果糖果继续经营，不可能更换门头，也全无必要。

糖果公司在当地是一家连锁店，有自己美观的标识。

如果使用纯K的商标，反而冲淡了自己的宣传。

糖果公司是在小县城经营，纯K在当地的影响力很小，当地人知道糖果，但不一定知道纯K。

二、举证责任。

“侵权主体是谁”的举证责任在上诉人。

一审糖果公司提出了反证，有工商注销登记、证人证言、转让的欠条等，证明了糖果公司不是经营人，并且向上诉人指出了可能的侵权主体。

但上诉人未作变更。

三、一审不存遗漏当事人的问题。

本案不是共同诉讼，谈不上遗漏当事人的问题。

上诉人告错了当事人，却反称法院遗漏当事人。

五金大楼未作答辩。

好唱公司向一审法院起诉请求：1.判令糖果公司及五金大楼立即停止侵犯好唱公司商标权及不正当竞争的行为，即立即销毁或清除相关侵权标识及装潢，删除相关网站及微信公众号中侵权文字、图片等内容；

2.判令糖果公司及五金大楼赔偿好唱公司经济损失及因制止上述侵权行为支付的合理开支共计10万元；

3.判令糖果公司及五金大楼承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定：经国家工商行政管理总局商标局核准，广州市苏荷投资管理有限公司分别注册下列商标：1、第8299448号“”商标，注册有效期限自2011年12月21日至2021年12月20日，核定服务项目为第41类：文娱活动；

俱乐部服务（娱乐或教育）；

提供卡拉OK服务；

教育；

安排和组织音乐会（截止）；

2、第11727497号“”商标、第11727503号“”商标，注册有效期限自2014年4月14日至2024年4月13日，核定服务项目为第41类：教育；

安排和组织音乐会；

电影制作；

电视文娱节目；

作曲；

文娱活动；

俱乐部服务（娱乐或教育）；

电影剧本编写；

提供卡拉OK服务；

节目制作（截止）；

3、第11727494号“party”商标，注册有效期限自2015年7月21日至2025年7月20日，核定服务项目为第41类：教育；

安排和组织音乐会；

电影制作；

电视文娱节目；

作曲；

文娱活动；

俱乐部服务（娱乐或教育）；

电影剧本编写；

提供卡拉OK服务；

节目制作（截止）。

2015年12月13日，经国家工商行政管理总局商标局核准，上述第8299448号、第11727497号、第11727503号、第11727494号注册商标转让给珠海横琴新区合众联盟投资管理有限公司。

2017年5月10日，经国家工商行政管理总局商标局核准，上述商标注册人名义变更为好唱公司。

2018年7月20日，山东省济南市长清公证处出具（2018）鲁济南长清证经字第273号公证书，该公证书载明：2018年6月7日，山东省济南市长清公证处公证员李某1、公证处工作人员周奥与济南鲁盟知识产权代理有限公司的委托代理人成洪杰来到山东省日照市五莲县罗山路与解放路交叉口东100米唛田纯Ｋ量贩式ＫＴＶ，成洪杰消费了96元，取得唛田纯Ｋ量贩式ＫＴＶ消费账单一张、ＰＯＳ签购单一张，成洪杰对该店门头、店内装饰装潢、宣传标识等进行了拍照。

公证员李某2上述所取得的票据进行了复印，并将票据原件交由成洪杰保存。

对于上述过程，公证员李某1、周某终在场。

该公证书粘连的消费账单显示名称为“唛田纯Ｋ量贩式ＫＴＶ消费账”，账单显示的订房电话号码为0633-56××××8。

该公证书粘连的ＰＯＳ签购单显示的商户名为五莲县糖果娱乐会所。

该公证书粘连的照片显示，涉案ＫＴＶ店铺门头设置了“糖果娱乐”“唛田纯Ｋ量贩式ＫＴＶ”等标识，其中“唛田纯Ｋ量贩式ＫＴＶ”系突出使用；

其店内装潢、宣传资料上亦突出使用了“唛田纯Ｋ”标识。

另查明，糖果公司成立于2013年5月10日，法定代表人赵明杨，经营范围包括歌舞娱乐。

糖果分公司系糖果公司分公司，负责人赵明杨，成立于2014年12月10日，登记联系电话0633-56××××8，营业场所位于山东省五莲县，该场所系租赁自五金大楼。

2018年3月21日糖果分公司被核准注销。

该核准注销日之前，糖果公司、糖果分公司曾将糖果分公司经营的罗山路25号ＫＴＶ转让与案外人潘浩经营。

（2018）鲁济南长清证经字第273号公证书涉及的涉案ＫＴＶ实际经营者是谁，各方当事人均未提交充足证据证明。

一审法院认为，经国家工商行政管理总局商标局核准，好唱公司系第8299448号“”、第11727497号“”、第11727503号“”、第11727494号“party”注册商标权利人，依法享有上述注册商标专用权，该注册商标在核定使用范围内依法享有的注册商标专用权受法律保护。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条（一）、（二）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同商标；

在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，涉案KTV服务项目与好唱公司涉案注册商标的核定使用服务项目属于同类服务，未经好唱公司许可，涉案KTV在其经营的KTV门头和店内装潢、宣传资料上使用了与涉案“”、“party”、“”、“”商标近似的商标，足以使相关公众认为其与好唱公司的注册商标存在某种特定联系，对服务来源产生混淆，侵害了好唱公司的注册商标专用权。

好唱公司主张系糖果公司实际经营的糖果分公司涉案KTV实施了上述侵权行为，但糖果公司予以否认，好唱公司并未提交充分证据予以证明。

糖果公司提交的证据能够证明经营场所位于五莲县罗山路25号的糖果分公司已于2018年3月21日被核准注销，该注销日之前糖果分公司经营的涉案KTV已经转让与他人经营。

（2018）鲁济南长清证经字第273号公证书粘连的POS签购单注明的商户名为日照市五莲县糖果娱乐会所，该商户名与糖果公司或糖果分公司是否存在必然联系，好唱公司未能提供证据证明。

该公证书粘连的消费账单并未注明糖果公司或糖果分公司，该账单上注明的虽系糖果分公司原登记的联系电话号码，但糖果分公司在涉案公证时间之前已被核准注销，好唱公司并未提交证据证明该时间节点该电话号码仍系糖果公司使用。

故，好唱公司主张糖果公司实施了涉案侵权行为，缺乏事实依据，理由不能成立，一审法院不予支持。

好唱公司主张涉案KTV在经营活动和广告宣传中突出使用“纯K”标识，违反了诚实守信原则和公认的商业道德，非法攀附和利用好唱公司“纯K”商誉，以不正当的手段牟取高额利润，属于不正当竞争行为。

但好唱公司未能提供有效证据证明“纯K”品牌或服务的市场知名度和影响力，其关于糖果公司攀附和利用“纯K”商誉实施不正当竞争行为的主张，缺乏事实和法律依据。

而且，好唱公司已就涉案侵害商标专用权的行为提起本案诉讼，既然涉案侵权行为符合商标侵权的构成要件，则该同一种侵权行为不符合不正当竞争的构成要件，不构成不正当竞争。

况且如前所述，好唱公司主张系糖果公司实施了涉案不正当竞争行为，并未提供充足证据予以证明，其主张糖果公司构成不正当竞争行为，理由不能成立，一审法院不予支持。

好唱公司在本案诉讼过程中申请追加五金大楼作为共同被告参加诉讼，认为五金大楼为糖果公司实施涉案侵权行为提供了场所，构成共同侵权。

根据本案查明的事实，五金大楼仅系涉案KTV的经营场所出租方，好唱公司未提交证据证明五金大楼参与了涉案KTV经营或者存在其他侵权行为，其向五金大楼主张侵权之责缺乏事实依据。

而且，好唱公司主张的糖果公司侵权事实一审法院亦未确认，好唱公司主张五金大楼与糖果公司构成共同侵权，理由亦不能成立，一审法院不予支持。

综上，好唱公司未能提供充分证据证明糖果公司、五金大楼侵犯了好唱公司涉案注册商标专用权，也未能提供证据证明糖果公司、五金大楼实施了涉案不正当竞争行为，其诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第九十一条第一款的规定，一审法院判决：驳回珠海横琴好唱文化投资管理有限公司的诉讼请求。

案件受理费2300元，由珠海横琴好唱文化投资管理有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题为：糖果公司是否实施了侵权行为，五金大楼是否构成共同侵权。

首先，（2018）鲁济南长清证经字第273号公证书载明的取证时间为2018年6月7日，但2018年3月21日糖果公司在同一经营地址的分公司已经注销。

其次，好唱公司虽提交了消费账单和POS签购单，欲证明糖果公司在该地址继续经营，但POS签购单中显示的商户名称与糖果公司名称并不一致，好唱公司亦未进一步证明二者系同一主体。

故仅凭消费账单中的电话号码与糖果分公司登记电话一致，尚不足以证明糖果公司在其分公司注销之后仍在该地址继续经营。

第三，五金大楼作为涉案经营场所的出租方，好唱公司主张其亦是侵权主体，缺乏法律依据。

综上，好唱公司提交的证据不足以证明糖果公司实施了侵权行为，亦不足以证明五金大楼构成共同侵权。

案外人潘浩是否实施了侵权行为，好唱公司可以另行主张，一审法院并未遗漏当事人。

综上所述，上诉人好唱公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由上诉人珠海横琴好唱文化投资管理有限公司负担。

本判决为终审判决。