广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终6593号上诉人（原审被告）：东莞市**煜欣日用品店。

住所地：广东省东莞市****************。

经营者：刘某1，女，1979年9月26日出生，汉族，住广东省东莞市********，公民身份号码为422************401。

被上诉人（原审原告）：东莞市糖酒集团美宜佳便利店有限公司。

住所地：广东省东莞市南城区************。

统一社会信用代码：914**********709XF。

法定代表人：张某1，该公司总经理。

委托诉讼代理人：翁尧靖，广西桂中律师事务所律师。

上诉人东莞市**煜欣日用品店（以下简称为煜欣日用品店）因与被上诉人东莞市糖酒集团美宜佳便利店有限公司（以下简称为美宜佳公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初19526号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

一审判决后，煜欣日用品店不服，向本院提起上诉称：一、煜欣日用品店的店面所用的标记与美宜佳公司的注册商标存在明显的差异，不应该构成侵权。

二、即使构成侵权，一审认定美宜佳公司的损失是27000元明显过高。

综上，请求二审法院：1.撤销广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初19526号民事判决第一项，驳回美宜佳公司的诉讼请求；

2.本案一、二审诉讼费用由美宜佳公司承担。

二审期间，被上诉人美宜佳公司未发表答辩意见。

2019年9月18日，美宜佳公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1.确认煜欣日用品店的行为侵犯美宜佳公司第******号、第******号注册商标专用权；

2.煜欣日用品店立即停止侵犯美宜佳公司第******号、第******号注册商标专用权的行为；

3.煜欣日用品店赔偿美宜佳公司经济损失、合理维权费用合计50000元（前述经济损失参照原告的加盟特许权使用费25000元、管理费每月1000元；

前述合理维权费用包括取证公证费1000元、律师费15000元、差旅费2000元）；

4.煜欣日用品店承担本案一审全部诉讼费用。

证据交换中，美宜佳公司撤回第2项诉讼请求。

一审法院经审理查明，美宜佳公司成立于1997年6月3日。

2009年10月14日，美宜佳公司经核准注册第5585266号商标，核定服务项目为第35类[商业管理和组织咨询、百货店推销（替他人）、超市推销（替他人）、以便利店的方式推销（替他人）、替他人作中介（为他人购买商品和服务）、网上推销（替他人）等]，注册有效期限为自2009年10月14日起经续展至2029年10月13日。

2000年1月21日，美宜佳公司经核准注册第1357302号商标，核定服务项目为第35类[商业咨询、推销（替他人）等]，注册有效期限为自2000年1月21日起经续展至2020年1月20日。

美宜佳公司前述注册商标的情况详见附表的附图一。

2018年12月6日，广东省广州市南粤公证处根据美宜佳公司申请，委派公证员等与美宜佳公司委托的人员一同来到位于广东省东莞市***********的一家商铺。

公证员等随美宜佳公司委托的人员进入该商铺内，看见该商铺内悬挂的烟草专卖零售许可证显示的企业名称为东莞市**煜欣日用品店。

公证员等对该商铺的内部情况、门口及周边状况进行了拍照。

2018年12月29日，广东省广州市南粤公证处为此出具了（2018）粤广南粤第13606号公证书。

煜欣日用品店确认，该公证书记载的取证地点是其经营场所。

该公证书所附照片显示了煜欣日用品店的招牌及灯箱（详见附表的附图二）。

美宜佳公司主张煜欣日用品店招牌及灯箱使用的标识侵犯美宜佳公司第5585******号、第1357******号注册商标专用权。

美宜佳公司主张煜欣日用品店赔偿经济损失的数额参照加盟美宜佳公司的特许权使用费25000元及特许经营权后续使用费每月1000元，并提交了特许加盟合同。

该合同由美宜佳公司与案外人于2014年12月12日签订。

该合同的主要内容为：案外人承认美宜佳公司拥有的特许经营资源，包括“美宜佳”服务品牌、“收银系统”软件、“营运专家”软件、“门店服务在线”网站、“培训课件”等专有经营技术、商业秘密是只属于美宜佳公司的具有特定价值的资产，受法律保护；

案外人向美宜佳公司支付特许权使用费25000元，获得“美宜佳”服务品牌、“收银系统”、“营运专家”、“门店服务在线”、“培训课件”等专有标识与经营技术的特许经营资源使用权；

自店铺开业之日起，案外人每月向美宜佳公司支付定额的特许经营权后续使用费1000元等。

因此，美宜佳公司主张的前述特许权使用费及特许经营权后续使用费不仅包括美宜佳公司商标的许可使用费，还包括收银系统、营运专家、门店服务在线、培训课件等费用。

美宜佳公司提交发票1份。

该发票是广东省广州市南粤公证处于2019年3月1日就公证费开具给美宜佳公司的、金额为1000元。

美宜佳公司主张该发票金额是本案支出的取证公证费。

煜欣日用品店是个体户，成立于2013年3月7日，登记的经营者为刘某1，登记的经营范围为零售预包装食品、卷烟、日用品。

煜欣日用品店提交的电子数据存证证明书由风语者科技（北京）有限公司于2019年12月17日出具，内容为：申请人于2019年11月26日17时30分以手机号码137*****979登录“移动公证”电子取证系统，调用软件内的“录像取证”功能模块采集证据文件；

文件名称为录像文件201********030.mp4；

上述文件由“移动公证”电子取证系统实时生成；

“移动公证”确保录像内容与录制结果的一致性，同时固化文件哈希值，通过支付宝蚂蚁区块链技术确保任何单位或个人（包括用户）不能对上述录像内容进行任何编辑、篡改处理等。

煜欣日用品店提交前述电子数据存证证明书所附的光盘显示，视频内的人员称煜欣日用品店拆除了招牌及撤销所有关于“M”的标识。

前述证据可以证实煜欣日用品店至迟于2019年11月26日拆除了被控侵权标识。

煜欣日用品店主张其经营者的丈夫于2019年10月底用刀片将被控侵权标识拆除、其于2019年11月初更换整个招牌，但没有对该主张提供任何证据加以证实。

美宜佳公司主张：煜欣日用品店停止侵权的时间至少至证据交换当日：美宜佳公司如发现煜欣日用品店再侵权，会再起诉煜欣日用品店。

以上事实，有前述证据及当事人的陈述等附卷为证。

一审法院认为：本案为侵害商标权纠纷。

美宜佳公司是第5585**号、第1357**号注册商标的权利人，在前述注册商标的有效期限内享有的注册商标专用权应受法律保护。

一、关于煜欣日用品店有否侵犯美宜佳公司注册商标专用权的认定。

根据（2018）粤广南粤第13606号公证书及煜欣日用品店的相关陈述，煜欣日用品店使用了被控侵权标识。

美宜佳公司的前述注册商标属于服务商标，其核定服务项目为第35类[包括推销（替他人）等]。

煜欣日用品店主要从事零售的经营活动。

煜欣日用品店提供服务的目的是通过推销出售他人生产的产品获得利润。

煜欣日用品店提供服务的方式及内容是，将他人生产的多种商品组织至其经营场所，对商品进行分类，并按类别分区域集中展示、宣传、推销，使消费者能方便、迅速、全面地了解待售商品的生产信息和零售价格从而作出购买决定。

依照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，煜欣日用品店开展的经营活动在服务目的、内容、方式等方面均与核定服务项目第35类中的推销（替他人）相类似，因此，煜欣日用品店提供的服务与美宜佳公司前述注册商标核定使用的服务类别类似。

依照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定，商标近似，是指被控侵权的商标与美宜佳公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与美宜佳公司注册商标的商品有特定联系。

依照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，在隔离状态下，以相关公众的一般注意力为标准，将煜欣日用品店招牌及灯箱曾用的标识与美宜佳公司的前述注册商标进行比对。

美宜佳公司前述注册商标是图文组合商标，被控侵权标识亦为图文组合标识，二者中的图形部分均为类似房屋双屋顶形状、右侧柱体延伸并进行一定变形、右屋顶有一实心圆。

被控侵权标识与美宜佳公司前述注册商标构成近似，易使相关公众混淆。

因此，煜欣日用品店招牌及灯箱曾用的标识侵犯了美宜佳公司的前述注册商标专用权。

依照《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第五十七条第二项的规定，煜欣日用品店侵犯了美宜佳公司的前述注册商标专用权。

二、关于煜欣日用品店就前述侵权行为应否及如何承担民事责任的认定。

煜欣日用品店侵犯了美宜佳公司的前述注册商标专用权，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第六项的规定，美宜佳公司主张煜欣日用品店承担赔偿损失的民事责任，一审法院依法予以支持。

尚没有证据显示美宜佳公司因前述侵权行为所遭受的实际损失和煜欣日用品店因前述侵权行为所获得的利益，美宜佳公司提供的证据不足以证实美宜佳公司前述注册商标的许可使用费，依照《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定，由一审法院根据案涉侵权行为的情节酌定煜欣日用品店向美宜佳公司赔偿损失的金额。

一审法院综合考虑如下因素：1.前述注册商标的知名度；

2.煜欣日用品店实施侵权行为的方式、持续时间，煜欣日用品店侵权的主观过错程度；

3.美宜佳公司为制止侵权行为支出的合理费用应在合理范围内予以支持。

综上，一审法院酌定煜欣日用品店赔偿美宜佳公司包括为制止侵权行为所发生的合理开支在内的损失27000元。

一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第六项、《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第五十七条第二项、第六十三条第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十一条第二款的规定，判决：一、确认东莞市**煜欣日用品店（经营者刘某1）存在侵犯东莞市糖酒集团美宜佳便利店有限公司第5585266号、第1357302号注册商标专用权的行为；

二、东莞市**煜欣日用品店（经营者刘某1）在判决发生法律效力之日起五日内赔偿含合理费用在内的损失27000元给东莞市糖酒集团美宜佳便利店有限公司；

三、驳回东莞市糖酒集团美宜佳便利店有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审受理费1050元，由东莞市**煜欣日用品店（经营者刘某1）负担。

二审期间，煜欣日用品店和美宜佳公司二审均未提交新证据。

本院经审理查明，一审认定事实清楚，本院予以确认。

本院认为，本案为侵害商标权纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院仅对煜欣日用品店上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

本案的争议焦点为：煜欣日用品店是否侵害了美宜佳公司的商标权及判赔金额是否合理。

对此，本院分析如下：经隔离比对，煜欣日用品店在店铺招牌上使用的标识与美宜佳公司的“”“”注册商标均为图文结合商标，图形部分均为双屋顶柱体结合形状，二者中的图形部分均为类似房屋双屋顶形状、右侧柱体延伸并进行一定变形、右屋顶有一实心圆。

被控侵权商标与案涉注册商标的基本要素相同，整体构图相似，侵权的故意明显，构成近似侵权，煜欣日用品店使用被控侵权标识的行为侵犯了美宜佳公司第1357**号“”、第5585**号“”注册商标的专用权。

至于赔偿金额，本院综合美宜佳公司注册商标的知名度、实施侵权行为的方式、持续时间，煜欣日用品店侵权的主观过错程度、美宜佳公司为制止侵权行为支出的合理费用等因素，酌定煜欣日用品店赔偿美宜佳公司包含合理维权费用在内的经济损失12000元。

一审酌定的金额过高，本院予以更改。

综上，煜欣日用品店的上诉理据部分成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但酌定赔偿金额过高，本院予以改判。

依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第六项、《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第五十七条第二项、第六十三条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初19526号民事判决第一项。

二、变更广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初19526号民事判决第二项为限东莞市**煜欣日用品店（经营者刘某1）在本判决发生法律效力之日起五日内赔偿含合理费用在内的损失12000元给东莞市糖酒集团美宜佳便利店有限公司。

三、驳回东莞市糖酒集团美宜佳便利店有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审受理费1050元，二审受理费1050元，均由东莞市**煜欣日用品店（经营者刘某1）负担（已预交）。

本判决为终审判决。