湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘知民终649号上诉人（一审被告）：安化县麻哥商行，住所地湖南省益阳市安化县城**柳潭**安置区门面。

经营者：李建宝，男，1966年11月6日出生，汉族，住湖南省安化县。

被上诉人（一审原告）：浙江正点实业有限公司，住所地浙江省金华市武义县百花山工业区。

法定代表人：郑世武，该公司总经理。

委托诉讼代理人：纪蕴，江苏鑫律联律师事务所律师。

上诉人安化县麻哥商行（以下简称麻哥商行）因与被上诉人浙江正点实业有限公司（以下简称正点公司）侵害商标权纠纷一案，不服湖南省益阳市中级人民法院作出的（2020）湘09知民初47号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了开庭审理。

上诉人麻哥商行的经营者李建宝到庭参加诉讼，被上诉人正点公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

麻哥商行上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判，被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。

事实和理由：第一，上诉人是一个很小的小卖部，赔偿一万元对于上诉人来说是一笔巨大的花费。

第二，上诉人文化程度比较低，没有独立判断每一个商品真假的能力，没有侵权的主观故意。

第三，被上诉人没有提供有效的进货途径，也没有告知上诉人如何识别真假正点蚊香，更没有对上诉人发出侵权警告，而是直接提起诉讼。

上诉人在知道后马上停止销售涉案被诉侵权产品了，并且上诉人仅仅只有15盒正点蚊香销售，一审法院判赔一万元违反常理。

正点公司向一审法院起诉请求：1、被告停止销售侵犯原告注册商标权商品的行为；

2、被告赔偿原告经济损失15000元；

3、被告赔偿原告合理费用5000元（含购买商品费、公证费、律师费、差旅费、查档费等）；

4、被告承担本案诉讼费。

一审法院查明：原告正点公司于1996年11月29日成立，经营范围为蚊香、电热蚊香液、杀虫气雾剂等。

1998年5月7日，原告注册了第1172265号“正点及图”商标，注册有效期至2028年5月6日。

2002年2月7日，原告注册了第1708467号“正点”文字商标，注册有效期至2022年2月6日止。

上述商标核定使用商品均为第5类，包含蚊香、杀虫剂等。

原告经过一系列努力，其产品商标获得了较高的市场美誉和荣誉：2009年5月正点（蚊香）企业商号被延续认定为浙江省知名商号；

第1172265号商标于2012年1月1日被延续确认为浙江省著名商标，12月13日被认定为金华市著名商标；

2015年1月30日，正点（蚊香）企业商号被认定为浙江省知名商号；

2013年12月27日，国家工商行政管理总局商标局以商标驰字【2013】601号批复认定原告使用在第五类商品上的“正点及图”注册商标为驰名商标。

被告麻哥商行于2016年8月30日注册，系个体工商户，经营者李建宝，经营范围为预包装食品、日用品、卷烟、水果、儿童玩具、文化用品、服装、五金零售。

2019年7月21日，山东省枣庄市运兴公证处作出（2019）鲁枣庄运兴证民字第819号公证书。

该公证书记载，申请人山东京杭律师事务所受原告正点公司委托向该公证处申请对购买相关产品的全过程予以保全证据公证。

2019年7月16日15时30分—15时35分，该公证处公证员、公证员助理及申请人的委托代理人来到湖南省益阳市安化县××镇××路××号××悬挂“安化特产水井巷炒货2元起义乌小商品批发”招牌的店铺处，公证人员对该店铺门头进行拍照。

在该店铺内，申请人的委托代理人以普通消费者身份，用手机支付的方式以人民币捌元购买了标有“精品正点”标识的蚊香一盒，笔三支。

消费过程中，公证人员看到店铺内悬挂的营业执照显示的经营者名称为：安化县麻哥商行。

公证人员对申请人的委托代理人的上述行为进行监督。

所购蚊香由公证人员当天带回住处宾馆拍照后封存，并对封存后的外观进行拍照。

该公证处并在公证书后附店铺门头照片、所购蚊香正反两面照片及封存后照片共计四张照片和付款截屏图片。

本案庭审中，经当庭拆封山东省枣庄市运兴公证处封存的蚊香，可见被告销售的蚊香包装盒正面标明“鹏远精品正点蚊香”，虽然在包装盒左上方标明“鹏远”商标，但“正点蚊香”四字处于包装盒突出位置，且字体明显大于“鹏远”、“精品”四字字体。

原告为制止侵权支付了相关合理费用，其中购买商品费8元、保全证据公证费500元、本案律师代理费3000元。

一审法院认为，本案系侵害商标权纠纷。

原告正点公司依法注册了第1708467号“正点”文字商标、第1172265号“正点及图”商标，均未超过注册有效期限，原告的上述商标专用权依法应受到保护。

本案争议的焦点是：1、被告是否侵犯原告注册商标专用权。

2、被告应否承担赔偿责任及赔偿金额应如何确定。

关于被告是否侵犯原告注册商标专用权的问题。

山东省枣庄市运兴公证处作出的（2019）鲁枣庄运兴证民字第819号公证书能够证实被告销售了涉案侵权产品。

被告销售的蚊香包装盒正面标明“鹏远精品正点蚊香”，其中“正点蚊香”四字处于包装盒突出位置，且字体明显大于包装盒其他文字，容易使相关公众对商品来源产生误认。

根据《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定，在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属侵犯注册商标专用权。

被告作为市场销售者，对销售的商品是否侵犯他人注册商标专用权应尽到注意义务。

“正点”商标享有较高知名度，被告销售的蚊香在包装盒上突出使用“正点”文字，与原告的第1708467号“正点”文字商标、第1172265号“正点及图”商标构成相同或近似，让消费者对商品来源产生误认，容易导致混淆，侵犯了原告的注册商标专用权。

被告辩称没有侵犯原告注册商标专用权的理由不能成立，不予采纳。

关于被告应否承担赔偿责任及赔偿金额应如何确定的问题。

被告的行为侵犯了原告注册商标专用权，原告要求被告停止侵权并赔偿损失的请求符合《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定。

被告提出不应赔偿的理由不能成立，不予采纳。

《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支；

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

因本案原告因侵权所受到的损失、被告侵权所获得的利益、注册商标许可使用费均难以确定，故综合考虑原告注册商标的声誉、被告门店销售规模及对侵权行为的认知、原告维权必然发生的合理费用等因素，酌定被告赔偿原告经济损失10000元（含合理费用）。

被告提出要求原告对其误工费进行赔偿，因被告没有提起反诉，故在本案中不予处理。

综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条第一款、第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告安化县麻哥商行立即停止销售侵犯原告浙江正点实业有限公司注册商标专用权的商品。

二、被告安化县麻哥商行于本判决生效后十日内赔偿原告浙江正点实业有限公司经济损失10000元。

三、驳回原告浙江正点实业有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费300元，由被告安化县麻哥商行负担。

本院二审期间，双方当事人没有提交新的证据。

二审庭审期间，经本院询问，双方当事人对一审法院查明的事实均无异议。

根据原卷材料、当事人陈述及庭审情况，一审法院认定的事实清楚，本院依法予以确认。

本院认为，本案系侵害商标权纠纷。

根据一审判决和双方当事人上诉、答辩情况，本案二审期间的争议焦点为：一审判赔是否妥当的问题。

本案中，上诉人麻哥商行对一审法院认定本案构成商标侵权并未提出有效异议，同时，上诉人也并未提交相应有效证据证明其所销售的涉案被诉侵权蚊香具有合法来源，依法应当承担相应的侵权赔偿责任。

本案权利人即被上诉人正点公司未提交证据证明涉案侵权损失和侵权获利，请求法院酌情确定法定赔偿数额。

一审法院综合考虑正点公司涉案注册商标的知名度、麻哥商行的侵权时间、侵权情节、以及正点公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，酌情确定上诉人麻哥商行赔偿被上诉人正点公司经济损失及合理费用10000元，符合《中华人民共和国商标法》第六十三条的相关规定，并无不当，本院予以维持。

麻哥商行的上诉主张缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。

综上，本院认为，安化县麻哥商行的各项上诉请求均不成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币300元，由安化县麻哥商行负担。

本判决为终审判决。

审判长　伍　胜审判员　闫　伟审判员　曾志燕二〇二〇年十月三十日法官助理吴博书记员王瑞菲附本案相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。