福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽06民初75号 原告：北京红星股份有限公司，住所地北京市怀柔区红星路**，统一社会信用代码911100007226141270。

法定代表人：周法田，董事长。

委托诉讼代理人：沈建锋，上海申浩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈名涛，上海申浩律师事务所律师。

被告：漳州市板桥酒业有限公司，住所地福建省程溪农场工业园，统一社会信用代码9135068178219315XL。

法定代表人：许文灿，执行董事。

委托诉讼代理人：蔡丽石羡，福建泾渭明律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈少凡，福建泾渭明律师事务所律师。

被告：潮州市潮安区凤塘镇张仁炳食品商店，住所地广东省潮州市潮安区凤塘镇凤岗村后畔池南面，注册号445121600098252。

经营者：张仁炳。

原告北京红星股份有限公司（以下简称北京红星公司）与被告漳州市板桥酒业有限公司（以下简称漳州板桥公司）、被告潮州市潮安区凤塘镇张仁炳食品商店（以下简称潮安张仁炳食品店）侵害商标权纠纷一案，本院于2020年4月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

北京红星公司的委托诉讼代理人陈名涛，漳州板桥公司的委托诉讼代理人陈少凡到庭参加诉讼。

潮安张仁炳食品店经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

北京红星公司向本院提出诉讼请求：1.判令漳州板桥公司立即停止对北京红星公司第3200267号“”和第3731472号“”商标的侵害，即停止生产、销售侵害北京红星公司上述商标专用权的商品；

2.判令潮安张仁炳食品店立即停止对北京红星公司第3200267号“”和第3731472号“”商标的侵害，即停止销售侵害北京红星公司上述商标专用权的商品；

3.判令漳州板桥公司赔偿北京红星公司经济损失20万元(含赔偿维权合理费用)，潮安张仁炳食品店在5万元的范围内承担连带赔偿责任；

4.判令漳州板桥公司、潮安张仁炳食品店承担本案诉讼费用。

事实和理由：北京红星公司系生产二锅头白酒的著名企业，其前身北京酿酒实验厂于1949年成立，其后更名为国营北京酿酒厂、北京酿酒总厂、北京红星酿酒集团公司，2000年改制重组为现在的北京红星公司。

2002年至2008年间，北京红星公司被相关机构评为“中国白酒工业百强企业”、“全国用户信赖品牌”、“国家A级守信企业”。

北京红星公司生产的红星牌白酒系列商品被评为“北京名牌商品”，“红星”牌白酒被评为“全国三绿工程畅销品牌”。

红星二锅头被授予“中国白酒工业十大影响力品牌”、“白酒类市场销量第一名”等荣誉称号。

此外，北京红星公司生产的清香型（二锅头工艺）红星二锅头被中国酿酒工业协会认定为中国白酒清香型（二锅头工艺）代表。

北京红星公司注册商标“红星”亦被商务部认定为“中华老字号”。

2004年3月、2005年3月，北京红星公司连续两年被国家统计局工业交通统计司和中国食品工业协会认定为“中国白酒工业百强企业”。

2006年4月29日，北京红星公司红星二锅头商品被国家统计局工业交通统计司、中国食品工业协会及中国食品工业协会白酒专业委员会评为“中国白酒工业十大影响力品牌”。

2006年10月、2008年12月，北京红星公司被北京企业联合会、北京市企业家协会评为“2006年北京企业100强”、“2008年北京企业100强”。

2012年12月，北京红星公司被北京日报评为“2012年度酒行业年度影响力集团”。

2002年9月、2004年9月、2006年9月，北京红星公司红星牌白酒系列商品被北京市质量技术监督局授予“北京名牌商品”。

2011年3月、2012年3月、2013年3月，中国商业联合会、中华全国商业信息中心出具六份荣誉证书称，北京红星公司红星牌白酒2010年度、2011年度、2012年度荣列同类商品市场销量第一位及市场综合占有率前三位。

北京红星公司于2002年6月5日向商标局申请注册“”商标，2005年7月7日初审公告，注册有效期限2005年7月14日至2025年10月6日，注册号为3200267；

北京红星公司于2003年9月24日向商标局申请注册“”商标，2005年4月14日初审公告，注册有效期限2005年7月14日至2025年7月13日，注册号为3731472。

上述两商标核定使用商品均为第33类：含酒精液体;烧酒;酒(饮料);酒精饮料(啤酒除外)等。

2019年12月9日,北京红星公司代理人在公证人员某1同下来到位于广东省潮州市潮安区“鑫源购物”的店铺，以普通消费者身份购买了涉案商品一件。

公证人员某2上述场所及周边环境进行拍照，后公证员将上述商品拍照并封存。

公证事实显示，被告一是涉案商品的生产商，被告二是销售商。

涉案商品瓶贴上使用的标识与原告第3200267号“”和第3731472号“”注册商标近似，容易导致相关公众对商品来源产生误认或认为其与原告公司有特定联系。

漳州板桥公司、潮安张仁炳食品店未经许可在同一种商品上使用与北京红星公司注册商标近似的标识，足以造成相关消费者混淆，严重损害了北京红星公司的合法权利，已构成商标侵权行为。

故北京红星公司依据《中华人民共和国商标法》《中华人民共和国民事诉讼法》等规定诉至法院，请求判如所请。

漳州板桥公司答辩称：（一）漳州板桥公司并未侵犯北京红星公司商标权，被控“侵权商品”与北京红星公司所产生的商品并不导致消费者产生混淆，北京红星公司主张漳州板桥公司侵犯其3200267号、3731472号注册商标缺乏依据。

1.关于3731472号注册商标“”。

（1）漳州板桥公司的四棱星条文三角形商标与北京红星公司所使用的五角红星绶带商标具有本质上的区别。

（2）被控“侵权商品”瓶身所书“二锅头酒”系就商品的特征性描述，且与3731472号注册商标中“红星二锅头酒”中字体类型、大小、分布均不一致。

（3）被控“侵权商品”于四棱星条文三角形商标两侧以印有“板桥国际”四字、商标下册印有“公司已通过ISO9001国际质量管理体系认证”字样、足以使消费者区别北京红星公司商品。

2.关于3200267号注册商标“”。

（1）被控“侵权商品”色块分布比例与3200267号注册商标并不一致。

3200267号注册商标中部红色色块明显宽于两侧白色部分及下册蓝色色块。

而被控“侵权商品”的各个色块宽度相近，与案涉注册商标存在明显差异。

（2）3200267号注册商标为指定颜色商标，北京红星公司商标中各色块颜色与被控“侵权商品”色块颜色并不一致。

仅仅相近色块的排列组合不具备商标的显著性。

因此，应当认定被控“侵权商品”的装潢与案涉商标既不相同，也不近似。

是否构成混淆行为，应当以相关公众一般注意力为准。

对酒类消费者而言，对于双方的商品，很容易甄别出来。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，应认定漳州板桥公司并未侵害北京红星公司商标。

被控侵权商品系2L塑料瓶装，北京红星公司在市场上并未投入与所谓“侵权商品”同样规格的商品，基于前述二者的差异，消费者不具备混淆两商品的可能性。

最后，3200267号、3731472号注册商标与荷兰国旗近似，漳州板桥公司保留申请商标评审委员会宣告案涉商标无效的权利。

因此，应当认定漳州板桥公司未侵害原告商标权。

（二）因北京红星公司未举证证明其实际损失、漳州板桥公司侵权数额及商标许可费用，其要求漳州板桥公司给付经济损失20万元缺乏依据。

1.北京红星公司所使用的涉案商标标识已不使用超过三年，使用涉案的注册商标的白酒市面上已经没有了销售使用，案涉注册商标的商品多年没有媒体宣传，没有知名度。

2.被控“侵权商品”漳州板桥公司并未投放市场，仅仅是依据客户要求制作打样并作为样品交付客户，漳州板桥公司并未从中获利。

3.北京红星公司未举证证明其于3年内实际使用案涉注册商标并证明其因侵权行为受到损失，应承担举证不能的不利后果。

根据《中华人民共和国商标法》第六十四条，漳州板桥公司依法不承担赔偿责任。

综上所述，北京红星公司的诉讼请求缺乏依据不应予以支持。

潮安张仁炳食品店未作答辩。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证；

对有争议的证据和事实，本院予以分析认定。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 1.各当事人公司经营情况。

北京红星公司，2000年8月29日注册成立，注册资本46000万元，经营范围制造、销售酒类等。

漳州板桥公司，1997年9月3日注册成立，注册资本500万元，经营范围为酒类生产等。

潮安张仁炳食品店，为2008年12月17日登记成立的个体工商户，2016年4月19日核准变更为现名称，经营范围为预包装食品、卷烟等零售。

2.诉请保护商标的注册情况。

北京红星公司诉请保护的第3200267号注册商标“”（指定颜色），注册人为该公司。

核定使用商品类别为第33类：酒（饮料）；

酒精饮料（啤酒除外）；

葡萄酒；

汽酒；

清酒；

威士忌酒；

蒸煮提取物（利口酒和烈酒）；

蒸馏酒精饮料；

含酒精液体；

烧酒（商品截止）。

有效期经续展后延至2025年10月6日。

诉请保护的第3731472号注册商标“”（指定颜色），注册人为该公司。

核定使用商品类别为第33类：酒精饮料（啤酒除外）；

烧酒；

酒（饮料）；

含酒精液体（商品截止）。

有效期经续展后延至2025年7月13日。

3.诉请保护商标的使用概况和知名度。

北京红星公司注册商标“红星”被商务部认定为“中华老字号”。

2006年经国家工商行政管理总局商标局批准同意，认定北京红星公司注册商标“红星及图”注册商标为驰名商标。

北京红星公司注册商标“红星及图”二锅头、酒（饮料）荣获北京市工商行政管理局颁发的2004年度、2007-2010、2010-2013、2013-2016年6月北京市著名商标。

此外，北京红星公司本身在社会上均具有很高的知名度。

4.证据保全公证暨被控侵权的行为。

经北京红星公司授权，合泽安（厦门）知识产权服务有限公司代为处理北京红星公司的相关维权事宜。

2019年12月9日，合泽安（厦门）知识产权服务有限公司的委托代理人王振宏向厦门市开元公证处申请证据保全公证，对其购买商品的行为及过程进行保全。

2020年1月20日，厦门市开元公证处出具（2019）闽厦开证内字第738号公证书，载明：2019年12月9日，该公证处公证员周某、公证处工作人员陈宏威随王振宏来到广东省潮州市潮安区标有“鑫源购物”的场所，该场所挂有名称为“潮州市潮安区凤塘镇张仁炳食品商店”的证照。

在周某、陈宏威的监督下，王振宏在该场所购买一件被控商品，使用微信支付17元，并取得微信截图，截图发送至陈宏威手机保存。

随后，王振宏将所购商品交给周某、陈宏威保管。

陈宏威对该场所的标识、现状及周边环境进行拍照，取得照片4张。

2019年12月12日，在周某、陈宏威的监督下，王振宏对所购商品进行拍照，取得照片4张，随后，周某、陈宏威将该商品密封并拍照，取得照片1张，密封后交由王振宏保管。

该公证书依据上述行为及过程证明：该公证书所附微信截图1张系王振宏在现场取得后经陈宏威打印所得，该公证书所附照片共9张与实际情况相符，该公证处密封交由王振宏保管的商品为王振宏现场取得，与实际情况相符。

上述封签物品经当庭拆封、勘验，可以确认：公证证据保全的漳州板桥公司生产的被控侵权商品为塑料桶装2升装二锅头酒，桶正面为瓶身标贴。

该瓶贴表征特点包括：①被控商品瓶贴由一个小色带和四个大色块组成，最上方为深蓝色带状色块，而后依次为白色、红色、白色、深蓝色较大色块，红色色块比例最大。

上方白色块红色字体书写“板桥国际”，“板桥”与“国际”之间为漳州板桥公司注册商标“斜杠三角形加四角星商标”（该商标与诉请保护商标完全不同），在商标下方载有企业经过ISO9001质量管理体系认证的字样。

其次红色色块，红色为底色，白字商品名称“二锅头酒”。

再次白色色块，白色色块部分契入红色色块，契入部分与白色色块部分有长椭圆形蓝色圈，圈内蓝色字体“四十八度”；

蓝色圈下面为白色底色红色字体“气味香馥”；

蓝色圈右侧为漳州板桥公司名称、产品标准号、生产许可证等。

最下方为蓝色色块，白色字体“台湾板桥国际集团有限公司监制”以及厂址、产地等。

不考虑文字等因素，瓶贴的一色带、四色块的色调、宽度、排序、长椭圆形蓝色圈在色块中的位置和形状，以及各要素组合后的整体结构等，与诉请保护的第3200267号注册商标“”（指定颜色）相当近似；

与诉请保护的第3731472号注册商标“”（指定颜色），明显可以区分，因与后者色调明显不同，且后者色块内有“红星二锅头酒”文字和红星加飘带图形。

②瓶贴打印生产日期2018年12月29日。

③瓶贴另贴有价格标贴，印有“鑫源自选”和打印的销售价格17元。

另查明：（1）北京红星公司于庭审后，提交书面说明，明确因停产无库存故未能提交塑料桶装2升装红星二锅头白酒实物；

且北京红星公司未生产48度白酒。

（2）北京红星公司为维权支付公证取证费800元，律师费前期收费35000元，但均明确无法提供证据加以证明。

（3）北京红星公司长期在其产品上使用第3200267号“”、第3731472号“”等注册商标。

上述事实有各方当事人对真实性、合法性均无异议的各公司营业执照、北京红星公司第3200267号“”和第3731472号“”商标注册证（载明注册时间、续展期限、注册人、核定使用商品类别等内容），以及北京红星公司注册商标“红星”被商务部认定为“中华老字号”、“红星及图”注册商标为驰名商标“红星及图”二锅头酒荣获北京市工商行政管理局颁发的2004年度、2007-2016年6月北京市著名商标的有关公证书等为据，可以认定。

虽然北京红星公司并未提供使用第3200267号“”和第3731472号“”商标的商品实物，但其于庭审后提供的情况说明中的玻璃瓶装红星二锅头酒的照片与市场上流通的商品一致，结合北京红星公司及其产品在社会上很高的知名度，可以认定包括此前三年内北京红星公司长期使用第3200267号“”和第3731472号“”商标。

本院认为：根据当事人的诉辩主张及本案查明的事实，本案的主要争议焦点：1.漳州板桥公司、潮安张仁炳食品店是否侵犯北京红星公司第3200267号“”和第3731472号“”商标专用权；

2.如果构成侵权，如何承担侵权责任。

1.关于焦点一。

（1）北京红星公司依法享有的第3200267号“”和第3731472号“”注册商标仍在有效期内，其享有的注册商标专用权依法应受法律保护。

漳州板桥公司、潮安张仁炳食品店生产、销售的被控侵权商品为二锅头酒，与北京红星公司前述注册商标所核定使用的商品第33类中的“酒（饮料）”属同类商品。

商标，是在生产经营活动中使用的，用于识别商品或者服务者的来源的标识。

商标具有显著识别能力的特点，能够与其他标识区分开，清楚地指示商品或者服务来源于特定的生产经营者，而非其他生产经营者。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第二、三项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权的侵权行为。

本案中，经查明，诉请保护的第3200267号“”商标和使用商标的商品知名度均很高，且包括此前三年内北京红星公司长期使用该商标。

被控侵权商品瓶身标贴，虽然标注了商品名称、酒精度数、生产商、产地等图形、文字，但剔除这些文字、图形、商标因素，被控侵权商品的瓶贴底色色带、色块的数量、色调、宽度、排序、长椭圆形蓝色圈在色块中的位置和形状，以及各要素组合后的整体结构等，与诉请保护的第3200267号注册商标“”（指定颜色）近似，已完全具有了商标所具有的显著识别能力的属性和特征，容易造成相关公众的混淆，误认被控侵权商品来源于北京红星公司或与北京红星公司注册商标的商品有特定的联系。

因此，漳州板桥公司所使用的瓶贴标识，主观上有造成混淆、攀附商誉的故意，其行为构成对北京红星公司第3200267号“”商标的侵权；

潮安张仁炳食品店销售被控侵权商品，亦构成对北京红星公司诉请保护商标的侵权。

关于北京红星公司第3731472号“”注册商标，因该商标色块色调与被控侵权商品的色块色调明显不同，且第3731472号“”注册商标色块内标有“红星二锅头酒”和红星加飘带图形等具有显著识别能力的文字和图形，不易与被控侵权商品的瓶贴标识造成混淆，故北京红星公司主张漳州板桥公司、潮安张仁炳食品店的行为侵犯该注册商标专用权，理由不能成立，对该主张不予支持。

2.关于焦点二。

漳州板桥公司、潮安张仁炳食品店（无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃举证、质证等诉讼权利，认定其应当知道所销售的被控侵权商品系属侵权商品）侵害了北京红星公司第3200267号注册商标“”专用权，应根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，承担停止侵权、赔偿损失等侵权责任。

关于本案经济损失赔偿的具体数额认定。

《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支；

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料，侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额；

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额；

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定（修改后为商标法系第六十三条）。

本案中，因北京红星公司并未就其因本案侵权行为所受实际损失、侵权人因本案侵权行为所获得的利益提供证据加以证明，故本院综合考虑本案现有证据所显示的侵权行为的情节，包括过错责任大小、侵权时间（至迟生产日期为2018年12月29日）、损害后果、被控侵权标识与诉请保护商标的近似程度、被控侵权商品的销售价格（单价17元）、诉请保护的商标的商誉、各公司的注册资金（公司生产经营规模）等因素，以及北京红星公司为制止侵权行为确需支付进行必要的调查、取证的合理费用（除公证费外，北京红星公司主张合理费用没有证据加以证明，酌情予以考虑），根据《最高人民法院关于全面加强知识产权司法保护的意见》和《最高人民法院关于依法加大知识产权侵权行为惩治力度的意见》关于“加强知识产权保护”、“加大对知识产权侵权行为的惩治力度，有效阻遏侵权行为”等规定，酌定因本案侵权行为给北京红星公司造成的经济损失以及为维权所支出的合理费用，漳州板桥公司为50000元，潮安张仁炳食品店为5000元。

关于责任归责和承担。

漳州板桥公司、潮安张仁炳食品店的行为构成对北京红星公司的侵权，但无证据显示二者之间存在意思联络，属二人以上无意思联络侵权造成同一损害结果的情形，应根据商标法和侵权责任法的有关规定，根据各自过错承担相应的赔偿责任。

北京红星公司要求漳州板桥公司、潮安张仁炳食品店承担连带责任的诉讼主张，于法无据，不予采纳。

综上所述，漳州板桥公司、潮安张仁炳食品店的行为侵害了北京红星公司第3200267号“”注册商标专用权，其应当停止侵害，并分别承当相应的赔偿责任；

主张第3731472号“”注册商标专用权受到侵害，缺乏依据，不予支持。

潮安张仁炳食品店经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。

依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十五条、《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）、（三）项、第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一、二款、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下： 一、漳州市板桥酒业有限公司应于本判决生效之日起立即停止侵害北京红星股份有限公司第3200267号“”注册商标专用权，立即停止生产、销售使用相同或近似“”标识的侵害该注册商标专用权的商品；

二、潮州市潮安区凤塘镇张仁炳食品商店应于本判决生效之日起立即停止侵害北京红星股份有限公司第3200267号“”注册商标专用权，立即停止销售使用相同或近似“”标识的侵害该注册商标专用权的商品；

三、漳州市板桥酒业有限公司应于本判决生效之日起十日内支付北京红星股份有限公司经济损失和制止侵权行为的合理开支合计50000元；

四、潮州市潮安区凤塘镇张仁炳食品商店应于本判决生效之日起十日内支付北京红星股份有限公司经济损失和制止侵权行为的合理开支合计5000元；

五、驳回北京红星股份有限公司的其他诉讼请求。

如被告未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行部分的债务利息。

本案案件受理费4300元，由原告北京红星股份有限公司负担3100元，由被告漳州市板桥酒业有限公司负担1000元，被告潮州市潮安区凤塘镇张仁炳食品商店负担200元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。

审 判 长　翁艺晖 审 判 员　黄泽强 审 判 员　傅　京 二〇二〇年十月十二日 法官助理　高　洁 书 记 员　邹晓燕 附：执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。

申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；

法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；

法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。