中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 (2020)最高法民申2295号 再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：河北养元智汇饮品股份有限公司。

住所地:河北省衡水经济开发区**新区六路南、滏阳四路以西。

法定代表人:姚奎章,该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨旭,湖北智楚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：江玉婉,湖北智楚律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：陈安兰，女，1982年3月24日出生，汉族，系原湖北省丹江口市六里坪镇晨阳生活超市的经营者，住湖北省丹江口市六里坪镇岗河村****。

委托诉讼代理人：胡金叶，湖北朴诺律师事务所律师。

再审申请人河北养元智汇饮品股份有限公司(以下简称养元公司)因与被申请人陈安兰侵害商标专用权及不正当竞争纠纷一案,不服湖北省高级人民法院(2019)鄂知民终206号民事判决书，向本院申请再审。

本院依法组成合议庭对本案进行了审查。

现已审查终结。

养元公司向本院申请再审称：1.养元公司六个核桃产品的手提袋、箱体、罐体拥有其特有的包装、装潢，经使用具有一定知名度。

被诉侵权产品的包装、装潢与养元公司有一定影响的包装、装潢构成近似。

被申请人属同业竞争者，其销售被诉侵权产品的行为已构成不正当竞争，二审认定错误。

2.被诉侵权产品的手提袋及罐体与养元公司第15440904、13777350、13777351、16130852号商标近似。

被申请人销售被诉侵权产品应构成侵犯了养元公司的注册商标权，二审法院认定错误。

养元公司据此请求本院依法撤销二审判决，依法改判,并由被申请人承担本案全部诉讼费用。

本院经审查认为，根据已经查明的案件事实，结合各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点问题是：（一）被申请人销售被诉侵权产品的行为是否侵犯养元公司的注册商标权；

（二）被申请人销售被诉侵权产品的行为是否构成不正当竞争行为。

关于被诉侵权行为是否构成商标侵权行为的问题。

《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被诉侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

本案中，养元公司主张被诉侵权产品上的标识侵犯了其第13777350号、第13777351号注册商标，该两商标均为图形加文字组合商标，图形为不规则蓝色图形，中间镶嵌白色文字“六个核桃”。

将养元公司的该两注册商标与被诉侵权产品使用的标识相比，两者虽然都有不规则蓝色图形，但作为主体的文字内容明显不同，被诉侵权标识的文字为“养生核桃”，与“六个核桃”存在明显差异，相关公众能够将“六个核桃”与“养生核桃”区分开，不会导致混淆。

此外，养元公司主张被诉侵权产品上的标识侵犯了其第15440904号注册商标，该注册商标为文字图形组合商标“养生智汇——C字半圆弧图形”。

将该商标与被诉侵权标识相比，被诉侵权标识为“养生YANGSHENG健脑——反C字半圆弧图形”、包装盒上使用的标识为“养生——反C字半圆弧图形”，其在文字内容及图案细节等设计布局上与第15440904号文字图形组合注册商标均不相同，相关公众可以将两者区分开来，不会导致混淆。

养元公司还主张被诉侵权产品上的标识侵犯了其第16130852号注册商标，该注册商标为手提袋立体商标，图形为红底手提袋搭配不规则蓝色图形，中间镶嵌白色文字“六个核桃”。

将该商标与被诉侵权产品使用的手提袋包装相比，两者的形状、配色以及图形的元素相近。

但两者在主视图显著位置的蓝底白字存在差别，养元公司的手提袋立体商标为“六个核桃”、被诉侵权产品为“养生核桃”，并且养元公司手提袋立体商标主视图左上方标示“养元”文字。

此外，被诉侵权产品手提袋的主视图中的元素虽然与养元公司的手提袋立体商标相近，但两者的表现手法和整体视觉效果均有差异。

综上，二审判决认定被诉侵权产品使用的标识、手提袋与养元公司的涉案商标不构成近似商标，并无不当，养元公司的相关再审理由不能成立。

关于被诉侵权行为是否构成不正当竞争行为。

根据2017年修正的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）第六条第一项的规定，经营者擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，构成不正当竞争。

被仿冒的包装、装潢经过使用有一定影响，具有可识别性是该包装、装潢权益受到反不正当竞争法保护的前提。

本案中，养元公司主张受到保护的手提袋及罐体的包装、装潢（简称涉案包装、装潢）与其获准注册的手提袋立体商标标志及罐体立体商标标志相同。

但养元公司为证明其六个核桃包装、装潢经过使用具有一定影响提交的证据，或者仅指向“六个核桃”文字商标，或者不能显示涉案的包装、装潢、或者指向养元公司而非其产品，其所提交的《中国食品报》上进行广告宣传的产品包装、装潢与本案所主张的产品包装、装潢亦有不同，因此，养元公司提供的证据不足以证明养元公司主张的涉案包装、装潢经过使用具有一定影响，养元公司据此要求获得2017年反不正当竞争法保护的主张不能成立，二审判决认定被申请人销售被诉侵权产品的行为不构成不正当竞争，并无不当。

此外，经营者擅自使用行为应指直接使用行为,也就是生产商的生产、制造以及销售被诉侵权产品行为,而不包括仅仅作为被诉侵权产品销售商的销售行为。

本案中,根据原审法院查明的事实,陈安兰仅仅只是对被诉侵权产品进行了销售。

因此，二审判决的相关法律适用亦无不当，养元公司的再审理由不能成立。

综上所述，养元公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款,《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回河北养元智汇饮品股份有限公司的再审申请。