上海知识产权法院民 事 判 决 书（2020）沪73民初200号原告：英乔实业(上海)有限公司，住所地上海市长宁区。

法定代表人：张云全，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：薛文婧。

委托诉讼代理人：姜建文，上海德禾翰通律师事务所律师。

被告：上海驼翁贸易有限公司，住所地上海市奉贤区。

法定代表人：刘娇娥，执行董事。

委托诉讼代理人：王超，上海市海华永泰律师事务所律师。

原告英乔实业(上海)有限公司(以下简称英乔公司)与被告上海驼翁贸易有限公司(以下简称驼翁公司)侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2020年3月5日受理后依法组成合议庭，于2020年10月21日组织庭前会议，并公开开庭进行了审理。

原告的委托代理人姜建文、薛文婧，被告驼翁公司的法定代表人刘娇娥、委托诉讼代理人王超到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告英乔公司提出诉讼请求：1.判令被告立即停止制造、许诺销售、销售侵犯原告享有的名称为“挂件(圆驼宝宝)”、专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.4的外观设计专利权的产品；

2.判令被告立即销毁侵犯原告享有的名称为“挂件(圆驼宝宝)”、专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.4的外观设计专利权的产品库存；

3.判令被告在《新民晚报》、澎湃新闻、搜狐网上公开发表声明，向原告赔礼道歉、消除影响；

4.判令被告赔偿原告经济损失50万元；

5.判令被告承担原告为制止侵权行为产生的合理费用54,250元。

事实与理由：英乔公司是名称为“挂件(圆驼宝宝)”、专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.4的外观设计专利(以下简称涉案专利)的专利权人，该专利申请日为2017年9月11日，授权公告日为2018年5月15日。

截至起诉日，该外观设计专利正常缴纳年费，处于有效状态。

英乔公司在制造、销售专利产品过程中发现，驼翁公司在实体店(店铺名称为“C！

ty’superLOG-ON”)以219元的价格销售名称为“羊驼毛毛球挂饰”的产品，在淘宝平台(店铺名称为“秘鲁羊驼毛制品官方店”)以219元的价格销售名称为“Warmpaca秘鲁特产手工毛毛球挂件真羊驼毛一体宝宝挂治愈礼物”的产品，在奥买家平台(店铺名称为“Warmpaca羊驼毛精品专营店”)以219元的价格销售名称为“毛球挂饰”的产品，以上三款产品均为被控侵权产品。

经比对，被控侵权产品与涉案专利属于相同种类产品，采用了与涉案专利相同的外观设计，依法应认定落入涉案专利的保护范围。

除此之外，驼翁公司还在其网站上的“产品展示”部分展示侵权产品，也参加了两届中国国际进口博览会，以上行为均构成对英乔公司享有的涉案专利权的侵犯。

被告驼翁公司辩称：1.涉案外观设计专利明显属于现有设计，且系原告恶意申请取得，依据《中华人民共和国专利法》(以下简称专利法)第二条、第二十三条规定，涉案外观设计专利权不属于应受专利法保护的“合法权益”，依法应当驳回原告全部诉讼请求；

2.被诉侵权外观设计与涉案专利外观设计无论是在毛球产品上的动物形象特征还是在整体视觉效果上均有明显区别，两者设计不相同也不近似，未落入涉案专利权保护范围，依据专利法第五十九条规定，被告不构成侵犯专利权；

3.被诉侵权设计属于现有设计，依据专利法第六十二条规定，被告不构成侵犯专利权。

根据经审查确认的证据和当事人陈述，本院认定如下事实：一、关于原告主张权利方面的相关事实原告系名称为“挂件(圆驼宝宝)”、专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.4的外观设计专利权人，专利申请日为2017年9月11日，授权公告日为2018年5月15日，该专利权目前有效。

该专利简要说明记载：本外观设计产品的设计要点在于外在造型。

最能表明设计要点的图片或者照片为立体图。

涉案专利系以羊驼为形象的挂件，整体为白色毛绒球状，正面有鼻子凸出，鼻子顶部呈Y字形，连接在Y字形下方有向上弯曲的弧线嘴巴，面部位于鼻子底部两边处有一对带虹膜的眼睛。

2019年12月26日，国家知识产权局作出的关于涉案专利的外观设计专利权评价报告初步结论为，全部外观设计未发现存在不符合授予专利权的缺陷。

二、关于被告被诉侵权行为的事实2019年11月18日，原告取证人员在上海市徐汇公证处公证员和工作人员监督下来到上海市淮海中路九九九号环贸iapm商场地下一层名称显示为“C！

ty’superLOG-ON”的店铺，取证人员在该店铺以普通消费者身份购买了羊驼毛毛球挂饰一个、羊驼摆件一个，并现场获得签购单一张、上海增值税普通发票一张，公证处工作人员对上述地址、店铺进行了拍照，回到公证处后公证员对上述羊驼毛毛球挂饰、羊驼摆件、签购单、上海增值税普通发票进行拍照，将羊驼毛毛球挂饰与签购单封存，并将羊驼摆件与发票封存，上海市徐汇公证处对上述过程作出(2019)沪徐证经字第12184号公证书。

2019年12月17日，原告取证人员在上海市徐汇公证处公证员和工作人员监督下操作公证处提供的计算机，清除浏览器的浏览数据，在地址栏输入“baidu.com”字样网址，在百度搜索页面输入“奥买家”进行搜索，点击“奥买家全球购-海外正品，奥买家自营免税店”的网页链接，登录“奥买家”账号，输入“warmpaca”搜索相应店铺，点击进入显示为“Warmpaca羊驼毛精品专营店”的店铺，查看店铺证照信息，经营者资质信息显示公司名称为驼翁公司，营业执照显示为另一家公司，随后返回店铺首页，点击相应的产品图片，在线购买店内“毛球挂件”(商品名称：毛球挂饰；

尺码：12cm；

颜色：白色)和“羊驼公仔”(商品名称：萌羊驼小号；

尺码：小号；

颜色：白色)各一件，“毛球挂件”单价219元，“羊驼公仔”单价399元，“商品详情”中《检测报告》显示委托单位为驼翁公司，两件商品共计618元(运费、税费均为0)，优惠60元，实际支付558元，收货人陈君浩，地址上海市辖区徐汇区天平路街道宝庆路**XXXXXXXXXXX，订单号XXXXXXXXXXXX。

2019年12月23日，原告取证人员在上海市徐汇公证处公证员和工作人员监督下在公证处十八楼前台提取了顺丰快递送至公证处并保管在公证处的包裹一个(顺丰快递单号：XXXXXXXXXXXX)，对包裹进行查验，未发现拆封痕迹，打开包裹，内有毛球挂饰一个、羊驼玩偶一个、纸袋一个，对上述快递包裹以及包裹内的物品进行拍照后将上述物品同快递单一并放入公证处提供的证物袋并进行封存，封存物品由原告取证人员带回留存。

上海市徐汇公证处对上述过程作出(2019)沪徐证经字第13391号公证书。

2019年12月17日，原告取证人员在上海市徐汇公证处公证员和工作人员监督下操作公证处提供的计算机，清除浏览器的浏览数据，在地址栏输入“www.taobao.com”字样网址，登录淘宝网账号，在线搜索店铺“秘鲁特产手工羊驼”，点击显示为“秘鲁羊驼毛制品官方店”的店铺，点击查看该店铺的“网店经营者营业执照信息”，显示公司名称为驼翁公司，在线购买店内“毛球挂件”(商品名称：Warmpaca秘鲁特产手工毛毛球挂件真羊驼毛一体宝宝挂治愈礼物;颜色：白色[金属挂件随机])和“羊驼公仔”(商品名称：Warmpaca秘鲁特产手工羊驼公仔软萌可爱送女友创意礼品皮毛一体；

颜色：白色)各一件，“毛球挂件”单价219元，“羊驼公仔”单价399元，“商品详情”中《产品检测报告》显示委托单位为驼翁公司，两件商品共计618元(运费均为0)，实际支付618元，收货人马小姐，地址上海市徐汇区湖南路街道淮海中路**瑞力大厦马小姐XXXXXXXXXXX，订单号XXXXXXXXXXXXXXXXXX。

2019年12月23日，原告取证人员在上海市徐汇公证处公证员和工作人员监督下在公证处十八楼前台提取了德邦快递送至公证处并保管在公证处的包裹一个(德邦快递单号：XXXXXXXXXX)，对包裹进行查验，未发现拆封痕迹，打开包裹，内有毛球挂饰一个、羊驼玩偶一个、纸袋一个、销售订单一张，对上述快递包裹以及包裹内的物品进行拍照后将上述物品同快递单一并放入公证处提供的证物袋并进行封存，封存物品由原告取证人员带回留存。

上海市徐汇公证处对上述过程作出(2019)沪徐证经字第13392号公证书。

2019年12月17日，原告取证人员在上海市徐汇公证处公证员和工作人员监督下操作公证处提供的计算机，清除浏览器的浏览数据，在地址栏输入“www.baidu.com”字样网址，在百度搜索栏中输入“warmpaca”进行搜索，点击显示为“Warmpaca︳秘鲁手工羊驼毛制品”字样链接，点击“产品展示”，依次点击“萌系小羊驼”和“羊驼毛球挂饰”产品图片，展示了被控侵权产品图片，点击“联系我们”，公开了联系电话、邮箱和地址，返回百度搜索页面，输入“天眼查”进行搜索，输入“warmpaca”进行搜索，显示“上海驼翁贸易有限公司”并点击查看，返回百度搜索页面，输入“澎湃新闻”进行搜索，点击显示为“澎湃新闻-专注时政与思想-ThePaper.cn”网页链接，输入“羊驼进博会”，点击搜索图标进行搜索，点击首个新闻标题“羊驼毛可以做什么？

进博会这家展馆有羊驼毛玩偶、拖鞋……”，发布日期2019年11月6日，该新闻报道中记载，驼翁公司第二次参加进博会，其展品中属羊驼玩偶最为吸睛，品牌方介绍，在首届进博会之前，该公司的秘鲁羊驼毛制品在中国有小规模售卖，在国内仅有两家客户，去年参展之后，现在已经发展到了几十家，主要以批发和寄售两种形式售卖。

返回百度搜索页面，输入“搜狐”进行搜索，点击显示为“搜狐”网页链接，输入“衡山和集羊驼”进行搜索，点击显示为“和集好物︳来自秘鲁的羊驼，横跨半个地球温暖你的冬日_安第斯”，展示了羊驼毛毛球挂饰和安第斯高原手工羊驼的图片，标明可扫码直接购买，还有Warmpaca的品牌故事介绍。

上海市徐汇公证处对上述过程作出(2019)沪徐证经字第13393号公证书。

经勘验，(2019)沪徐证经字第12184号证物袋1、2上标店铺名称上海市淮海中路九九九号环贸商场，封存日期2019年11月18日，证物袋1内装羊驼摆件、发票各一件，发票金额618元；

证物袋2内装羊驼毛毛球挂饰、签购单各一件；

(2019)沪徐证经字第13391号证物袋上标记店铺名称为奥买家全球购，封存日期2019年12月23日，内装羊驼玩偶、毛球挂饰、纸袋、快递单各一件，产品吊牌背面标明驼翁公司；

(2019)沪徐证经字第13392号证物袋上标记店铺名称为秘鲁羊驼毛制品官方店，封存日期2019年12月23日，内装羊驼玩具、毛球挂饰、纸袋、快递单、销售订单各一件，产品吊牌背面标明驼翁公司，销售订单显示出库仓库是驼翁公司，总金额618元。

上述羊驼挂饰外观设计基本一致，原告指控上述毛球挂饰均为被控侵权产品，被告承认被控侵权产品由其供货，从秘鲁进口后在国内销售，表示每件产品均为手工制品。

被控侵权产品系羊驼挂饰，动物系羊驼形象，整体为白色毛绒球状，头部有两只大耳朵，正面有鼻子凸出类似圆柱体，凸出部顶部有近乎工字形的嘴巴和鼻子，鼻子底部接近身躯处有一对眼睛。

产品上带有吊牌，吊牌上标明品名为羊驼毛球挂饰，产地秘鲁，品牌为Warmpaca。

经比对被控侵权产品与涉案专利，原告认为动物形象和整体视觉效果相同。

驼翁公司认为，两者存在如下区别：1.涉案专利动物面部形象中的眼睛为仿人眼虹膜和瞳孔造型，且两只眼睛位于鼻头两侧的平面上，不在鼻子上，被控侵权产品面部形象中的眼睛呈小黑点状且位于近乎圆柱体的鼻子底部，与涉案专利的形状、图案、色彩均不同；

2.涉案专利鼻头形状近乎椭圆形，鼻子和嘴巴图案为深V型，两者直线相连，呈棕色细条状，被控侵权产品鼻头形状近乎圆柱体状，鼻子和嘴巴图案为近乎工字形，呈黑色粗线条状，与涉案专利的形状、图案、色彩均不同；

3.涉案专利动物形象无耳朵，被控侵权产品面部有两只大耳朵。

三、关于被告提出的现有设计的相关事实天猫K11ArtStore旗舰店显示，名称为“K11XINJOI英乔可爱羊驼宝宝挂饰钥匙扣手机挂件女生七夕节礼物”，标价229元，产品参数显示品牌名称injoi，上市日期2015年，货号圆驼宝宝包挂，是否商场同款显示“是”。

品牌故事记载“INJOI源自澳大利亚墨尔本”。

被告取证人员与天猫K11ArtStore旗舰店客服聊天记录显示，客服表示这款INJOI挂饰是澳洲进口的，2015年上市。

该圆驼宝宝包挂与涉案专利基本相同。

原告当庭承认该产品品牌属于原告，但表示该天猫店并非原告开设，而是原告的合作方开设，“2015年”的日期系合作方填写，与实际情况不符，对实际上市时间不予确认。

2020年7月24日，被告取证人员使用用户名为“wls0721sy@trial”的账号登录浙江省杭州市东方公证处实时保电子证据保全平台，并使用平台上的取证专用电脑进行相关操作，在完成操作后，本次操作由公证处平台成功记录，编号为“P1ZRCrxbm0+vr5xJ5D9GoA==”被告取证人员向公证处申请对存储在公证处实时保电子证据保全平台上的“wls0721sy@trial”账号下证据编号为“P1ZRCrxbm0+vr5xJ5D9GoA==”所对应的电子数据文件申请保全证据公证。

公证人员提取了该电子数据文件经解压缩后形成的截屏图片85张、名为“2screenrecord.flv”的视频文件1段以及名为“1vmharddisk.qcow2”的文件1个。

相关内容显示：1.2016年12月1日，新浪博客标题为“INJOI新品有奖投票征名，千元大奖等您拿”信息(网址：blog.sina.com.cn/s/blog_a944be790102wul7.html)展示了羊驼挂件图片，显示实体店铺包括上海南京西路XXX号静安寺芮欧百货B147等，网络店铺包括INJOI中国店(http：//shopXXXXXXXXX.taobao.com)等，该图片展示的产品外观与涉案专利面部设计相同，但形状为葫芦形，原告表示为原告设计的另一款产品；

2.2016年12月1日，微信公众号“INJOI官方号”发布“INJOI新品有奖投票征名，千元大奖等您拿”，内容与上述新浪博客的信息相同，配图展示的产品外观与涉案专利面部设计相同，但形状为葫芦形，原告表示为原告设计的另一款产品。

浙江省杭州市东方公证处对上述过程作出(2020)浙杭东证字第37923号公证书。

2017年9月1日，名为“Norahaha”的用户在小红书发布标题为“软软的小羊驼”的信息，文字记载“逛芮欧的时候偶然看到的，一下子就被吸引了…店员说是真的羊驼毛做的额，摸起来超柔软”，配图为羊驼挂件，该产品外观与涉案专利基本相同。

原告当庭承认该产品为专利产品。

2013年9月22日，名为“zsawedcwasdeecd”的用户发布微博动态“在羊驼牧场买的…玩具”，配图为羊驼挂件，该产品外观与被控侵权产品的面部设计略有区别，头部不在产品中间位置。

四、关于损害赔偿相关的事实上海市徐汇公证处于2019年12月9日向原告开具1张上海增值税专用发票，金额为3,000元，备注对应(2019)沪徐证经字第12184号公证书，并于2020年1月8日开具3张上海增值税专用发票，金额分别为2,000元、2,000元、1,500元，备注分别对应(2019)沪徐证经字第13391-13393号公证书。

上海德禾翰通律师事务所于2019年12月24日向原告开具上海增值税专用发票(发票号XXXXXXXX)，金额为100,000元，服务名称为法律咨询*律师费。

以上事实，有原告提交的外观设计专利证书、专利收费收据、涉案专利权评价报告、(2019)沪徐证经字第12184号公证书、(2019)沪徐证经字第13391号公证书、(2019)沪徐证经字第13392号公证书、(2019)沪徐证经字第13393号公证书、公证费发票、律师费发票、为取证购买侵权产品产生的合理费用凭证，被告提交的天猫K11ArtStore旗舰店网页打印件、天猫K11ArtStore旗舰店聊天记录截图、(2020)浙杭东证字第37923号公证书，以及庭审笔录等为证。

本院认为：原告是名称为“挂件(圆驼宝宝)”、专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.4的外观设计专利权人，根据专利法规定，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

否则，应当依法承担相应的法律责任。

根据在案证据显示，被告通过他人实体店铺、通过他人网店以及在被告淘宝网店展示、销售被控侵权产品，还在展会上展示被控侵权产品，且产品上标明系进口产品，因此，本院认定被告实施了原告指控的销售、许诺销售被控侵权产品的行为。

原告指控被告制造被控侵权产品缺乏事实依据，本院不予支持。

本案主要争议焦点在于：一、被控侵权产品是否落入原告专利权保护范围；

二、被告提出的现有设计抗辩是否成立；

三、若侵权成立，应当承担何种民事责任。

关于争议焦点一，我国专利法规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。

人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：(一)产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

(二)授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

本案中，被控侵权产品与涉案专利产品均为羊驼挂件，属于相同种类产品。

本院认为，涉案专利设计要点在于外在造型，经比对，被控侵权产品与涉案专利的整体造型近似，两者耳朵、眼睛的差异属于局部细微差异，且耳朵容易被绒毛遮盖，对整体视觉效果不产生实质性影响。

故本院认为，被控侵权产品的外观设计与涉案专利构成近似。

关于争议焦点二，关于被告提出的现有设计抗辩。

根据专利法第二十三条规定，授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计。

本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

涉案专利申请日为2017年9月11日。

在案证据显示，2017年9月1日小红书用户公开了涉案专利产品。

可见，在涉案专利申请日前，涉案专利设计已经通过销售而对社会公开，属于现有设计。

被控侵权产品与涉案专利之间的差别，也是被控侵权产品与现有设计的差别点。

被控侵权产品与涉案专利近似，也与现有设计近似，被控侵权产品使用的是现有设计。

根据专利法第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

故被告的行为不构成侵犯专利权。

因被告不构成侵权，故无需讨论争议焦点三，原告的全部诉讼请求均应予以驳回。

据此，依据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第二十三条、第五十九条第二款、第六十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、第十四条规定，判决如下：驳回原告英乔实业(上海)有限公司的全部诉讼请求。

案件受理费人民币9,343元，由原告英乔实业(上海)有限公司负担。

如不服本判决，当事人可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。

审 判 长　商建刚审 判 员　陈瑶瑶审 判 员　杜灵燕二〇二〇年十月二十一日法官助理　钱　琼书 记 员　诸　慧附：相关法律条文一、《中华人民共和国专利法》第十一条……外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

第二十三条授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；

也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。

授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。

授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。

本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

第五十九条……外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

第六十二条在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

二、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

第十条人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

第十一条人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

第十四条被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。

被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。