四川省成都高新技术产业开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川0191民初8513号 原告：广州聚进轩餐饮有限公司，住所地广东省广州市番禺区南村镇里仁洞村彭地大街新区三巷14号102。

法定代表人：郭焕彩，职务不详。

委托诉讼代理人：李文杰，北京大成（广州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郑骏业，北京大成（广州）律师事务所律师。

被告：高新区鲍马爷餐饮店，经营场所成都高新区荟锦路265号3楼附365、366、367号。

经营者：时宝阳，男，1981年11月26日出生，汉族，住四川省乐山市市中区。

委托诉讼代理人：王莉，四川明炬律师事务所律师。

委托诉讼代理人：石珺儿，四川明炬律师事务所律师。

原告广州聚进轩餐饮有限公司（下称聚进轩公司）与被告高新区鲍马爷餐饮店（鲍马爷餐饮店）侵害商标权纠纷一案，本院于2020年9月4日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。

原告聚进轩公司的委托诉讼代理人李文杰以及被告鲍马爷餐饮店的委托诉讼代理人王莉、石珺儿到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告聚进轩公司向本院提出诉讼请求：1．判令被告立即停止侵犯原告所有的36698092号商标的行为；

2．判令被告赔偿原告经济损失300000元及为制止侵权行为所产生的合理必要费用49600元，共计349600元；

3．判令被告在成都日报、成都晚报、四川日报以及其微信公众号“鲍马爷鲍鱼焖鸡好味餐厅”连续十五日刊登消除不良影响的声明。

诉讼过程中，原告聚进轩公司称被告已经停止侵权，遂放弃第1项诉讼请求。

事实和理由：原告股东在1991年开始经营餐饮店并使用“表哥好味鹅”字号，由于原告原创的鲍鱼鸡煲用料新鲜，调味独特，广受当地百姓欢迎，加上原告股东持续经营餐饮20多年，在当地享有较高的声誉。

2016年5月26日，原告股东成立原告聚进轩公司，经营餐饮服务，并于2017年9月21日取得注册号为20791182的注册商标“聚表哥好味鹅”，在其门店继续使用“表哥好味鹅”字号。

2018年12月，原告所有门店正式全面使用“鲍马爷”字号，在其菜单、门内外装饰、广告、微信公众号中均使用“鲍马爷”字号。

原告于2019年3月7日申请“鲍马爷”注册商标，并于2019年11月21日取得注册号36698092“鲍马爷”注册商标，商品/服务分类为餐馆、宴席、自助餐厅等。

由于原告在其经营多年的门店使用“鲍马爷”字号，并通过微信公众号和告示作出“表哥好味鹅”将改名为“鲍马爷”的声明，因此，原告积攒多年的声誉已转移到“鲍马爷”字号上，也被广大消费者所知悉。

被告成立于2019年3月29日，注册企业名称为高新区鲍马爷餐饮店，经营餐饮服务，未经原告许可，被告在其店铺内外、招牌、菜单、广告、微信公众号均突出使用“鲍马爷”字号。

可见，被告在明知“鲍马爷”字号已被原告使用的情况下，公然成立相似度极高的餐饮企业，无论其主打的菜式和菜系均与原告十分相似，让消费者产生混淆，对此进行获利。

2020年8月，原告委托成都公证处到被告门店对被告门店的招牌、菜单、门店内外装修等进行取证，并于2020年8月做出公证书。

被告的上述行为已违反《中华人民共和国商标法》的规定，使消费者误认为被告提供的餐饮服务与原告具有特定的关系，已侵犯原告的商标权权益，严重损害原告经营多年的声誉。

原告在全国范围内已产生一定的影响力，多位明星名人曾到原告门店就餐，并获得各大主流美食平台的荣誉，如2019年大众点评必吃榜广州必吃餐厅、2019携程美食林臻选、2019抖音最DOU厅人气榜等，“鲍马爷”字号被全国范围内的消费者所知悉。

鉴于被告已违反《中华人民共和国商标法》等相关法律规定，应赔偿原告经济损失，数额按照原告与广州鲍品鲜餐饮有限公司（下称鲍品鲜公司）签订的《餐饮品牌授权使用合同》约定的授权使用费20万元的1.5倍确定。

被告鲍马爷餐饮店辩称，一、被告使用“鲍马爷”是对自己企业名称简称的合理使用，与原告的“鲍马爷”注册商标具有显著区别，不存在冲突，不存在对原告“鲍马爷”商标的侵权。

原告的“鲍马爷”注册商标与被告的企业字号“鲍马爷”并不相似，且“鲍马爷”并不具有独创性、显著性，不具有知名度，原告所注册的商标为文字商标，即“鲍马爷”的繁体字样，而无其他任何符号，而被告所使用的“鲍马爷”系简体字，在其周围添加了圆圈图案，并附有鲍鱼焖鸡好味餐厅，属于被告自有的标识设计，与原告注册的商标有明显的区别。

被告的企业字号“鲍马爷”系工商行政管理机构依法核准注册，原告也未法定异议期内提出异议，应当受到法律保护，且被告在公众号、大众点评、店铺招牌、菜单中均表明了“鲍马爷鲍鱼焖鸡好味餐厅”或者简称鲍鱼焖鸡好味餐厅，并未单独使用“鲍马爷”，不存在突出使用“鲍马爷”的注册商标。

二、原告的“鲍马爷”注册商标不具有知名度，全国范围内并未产生一定影响力，不被广大消费者所知悉，原告取得“鲍马爷”注册商标的时间较短，经营地域范围也仅限于广州市，且经营地址所处偏远，不具有知名度，并未在全国范围内产生影响力，而被告店铺的实际经营地址位于成都市高新区，二者的距离相隔甚远，被告使用含有其注册商标的行为并不足以使消费者产生混淆，不会造成消费者误认为被告提供的餐饮服务与原告具特定的关系，自然被告的餐厅不会对原告产生实质性的影响，而造成原告的收入减少。

三、被告不存在侵权的主观恶意。

原告是于2019年11月21日取得涉案商标，而被告的字号注册时间是于2019年3月20日左右，其注册时间明显早于原告取得“鲍马爷”注册商标的时间，被告并不知道“鲍马爷”是注册商标，而且“鲍马爷”商标并非驰名商标，因此被告也不存在应当知道“鲍马爷”是注册商标的情形，被告的企业名称是经过工商行政机构核准注册的。

被告所经营的饭店只是一个小饭店，从规模上讲，营业面积很小，从装修风格上也没有一点与原告雷同的地方，反而比原告的店面整洁、干净、卫生，从这一点可以看出被告在经营的过程中不存在过错。

被告的经营规模较小，注册资本低，经营时间短，而且因为2020年疫情的影响，被告一直处于亏损的状态，所以被告对“鲍马爷”字号的使用行为并未给原告造成实际损失，被告也并未因此而获利，被告因“鲍马爷鲍鱼焖鸡好味餐厅”读起来绕口，在不知原告起诉的情况下，已在店铺内外、大众点评、微信公众号等不再使用“鲍马爷”的字样。

被告没有实施侵权行为，不应当在相关媒体上刊登消除不良影响的声明。

综上，原告的主张没有事实和法律依据，请求法院查明事实后驳回原告的诉讼请求。

本院经审理查明： 一、案涉商标注册及使用情况 2019年3月7日，聚进轩公司申请注册“鮑馬爺”文字商标，经国家知识产权局核准，于2019年11月21日取得第36698092号“鮑馬爺”商标,核定使用服务为第43类，包括餐馆、自助餐厅等。

聚进轩公司将该商标用于其经营餐馆中。

二、被控侵权行为的相关情况 2020年8月7日，聚进轩公司代理人李文杰来到鲍马爷餐饮店，在公证人员的监督下，李文杰以普通消费者的身份消费470元用餐，该店招牌及指示牌多处显示“鲍马爷鲍鱼焖鸡好味餐厅”“鲍马爷鲍鱼焖鸡”，其中“鲍马爷”三字呈竖向不规则排列，并附有圆圈造型，“鲍鱼焖鸡好味餐厅”呈横向一字排开，“鲍鱼焖鸡”呈竖向直线排列。

三、维权开支相关情况 （一）聚进轩公司为公证保全证据支出公证费7000元。

（二）聚进轩公司委托北京大成（广州）律师事务所代为处理本案，并与之签订《委托代理协议》，约定律师费4万元。

2020年7月14日，北京大成（广州）律师事务所向聚进轩公司开具等额增值税专用发票。

四、其他情况 鲍品鲜公司的法人股东为广州鲍马爷餐饮管理有限公司，该公司法定代表人与聚进轩公司法定代表人相同，均为郭焕彩。

以上事实，由第36698092号商标注册证、（2020）粤广南粤第15776号公证书、（2020）川成证经字第23408、23409号公证书、《委托代理协议》、增值税发票、鲍品鲜公司和广州鲍马爷餐饮管理有限公司企业信用信息公示报告等证据在案为证。

本院认为，聚进轩公司是第3669802号注册商标注册人，依法享有注册商标权，有权禁止他人在相同或类似服务上使用与注册商标近似的标识。

本案争议焦点为：1、鲍马爷餐饮店在经营活动中使用“鲍马爷”标识是否侵害聚进轩公司注册商标权；

2、若构成侵权，鲍马爷餐饮店应承担何种法律责任，包括赔偿损失的金额如何确定。

关于争议焦点一，本院认为：根据《中华人民共和国商标法》第四十八条之规定，商标性使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

本案中，鲍马爷餐饮店在经营活动中使用“鲍马爷”标识，其目的是为了将其提供的服务与其他经营者区别开来，属于使用服务商标的行为。

鲍马爷餐饮店在餐饮服务中使用“鲍马爷”标识，与聚进轩公司注册商标核定使用的服务种类相同，且有意突出使用，已经超出企业名称正当使用的范围，将鲍马爷餐饮店在经营活动中使用的“鲍马爷”文字与聚进轩公司注册商标相比对，两者字体虽不同，但字义及读音完全相同，相关公众施以一般的注意力,难以判断相关标识具体形状上存在的差异,容易导致消费者对服务的来源产生误认,或者认为经营者之间具有许可使用、关联企业等特定联系,故构成近似商标。

因此，鲍马爷餐饮店使用“鲍马爷”标识的行为侵害聚进轩公司注册商标权，其认为不构成侵权的辩称主张不成立，本院不予采纳。

关于争议焦点二，本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条的规定，鲍马爷餐饮店应当承担赔偿损失的法律责任。

关于鲍马爷餐饮店赔偿数额的确定，聚进轩公司主张参照商标许可使用费确定，并举示其与案外人鲍品鲜公司签订的《餐饮品牌授权使用合同》作为证据。

对此，本院认为，首先，根据前述庭审查明的事实，可以看出鲍品鲜公司与聚进轩公司存在关联、利害关系；

其次，聚进轩公司未举证该费用已经实际支付，故本院对其该项主张不予采纳。

有鉴于此，加之聚进轩公司的实际损失、鲍马爷餐饮店的违法所得均难以确定，故综合考虑被诉侵权行为的性质、影响范围、权利商标的知名度以及聚进轩公司为制止侵权行为公证保全证据、委托律师出庭参加诉讼等因素，酌情确定鲍马爷餐饮店赔偿聚进轩公司损失，包括为制止侵权行为所支付的合理开支，共计55000元。

聚进轩公司还要求鲍马爷餐饮店消除影响，因其未举证证明其商誉因此受到影响，故本院不予支持。

综上所述，本院对聚进轩公司的诉讼请求部分予以支持。

依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十六条、第五十七条第二项、第六十三条第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 一、被告高新区鲍马爷餐饮店于本判决生效之日起十日内向原告广州聚进轩餐饮有限公司赔偿损失，包括为制止侵权所支付的合理开支，共计55000元; 二、驳回原告广州聚进轩餐饮有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3272元，由原告广州聚进轩餐饮有限公司负担1272元，被告高新区鲍马爷餐饮店承担2000元（此款原告广州聚进轩餐饮有限公司已预交，被告高新区鲍马爷餐饮店应于履行本判决义务时一并支付给原告广州聚进轩餐饮有限公司）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。

本判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。

逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。