山西省高级人民法院 民事判决书 （2020）晋民终680号 上诉人（原审原告）：富某。

法定代表人：胡某，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘某，山西弘韬律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杜某，山西弘韬律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：文水县则天街新佰隆快捷酒店。

经营者：宋福全，该酒店经理。

委托诉讼代理人：张超辉，男，1997年10月13日生，汉族，山西省××县人，该酒店店长。

委托诉讼代理人：李庆威，山西介治律师事务所律师。

上诉人富某因与被上诉人文水县则天街新佰隆快捷酒店侵害商标权纠纷一案，不服山西省吕梁市中级人民法院（2020）晋11民初80号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭审理了本案。

上诉人富某的委托诉讼代理人刘某、杜某，被上诉人文水县则天街新佰隆快捷酒店的委托诉讼代理人张超辉、李庆威到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

富某上诉请求：1.请求依法撤销山西省吕梁市中级人民法院（2020）晋11民初80号民事判决；

2.请求二审法院在查清事实的基础上，依法改判或发回重审；

3.涉案的一、二审费用均由被上诉人承担。

事实和理由：1.一审法院认定的基本事实存在错误。

一审法院认为上诉人提供的被上诉人开具的发票无法证明与“重庆·富侨”商铺有任何关系，该认定事实存在错误。

（1）上诉人的市场工作人员以及太原市城北公证处公证员进入“重庆·富侨”店铺进行消费，并对消费过程进行公证。

在要求“重庆·富侨”店铺开具发票时，其工作人员即开具以被上诉人快捷酒店为主体的发票，并在该发票加盖“重庆·富侨”店铺的公章。

且开发票的时间即为进店消费的时间。

因此，被上诉人开具发票的行为，至少可以认定为代开发票的帮助行为。

（2）对于涉案发票是否作废，上诉人无能力、也无渠道知晓。

根据《中华人民共和国发票管理办法实施细则》第二十七条“开具发票后，如发生销货退回需开红字发票的，必须收回原发票并注明“作废”字样或取得对方有效证明”的规定，对发票作废时，必须要收回原发票并注明“作废”字样，或取得有效证明。

然而，该发票并未被收回，上诉人也并未作出证明，被上诉人私自作废发票的行为，已经违反了相关法律的规定。

（3）根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，即“谁主张，谁举证”的举证责任分配的一般原则，上诉人已经初步完成了举证责任，形成了完整的证据链条，足以证明上诉人所提主张以及诉讼请求。

被上诉人一再强调自己不是“重庆·富侨”店铺的实际经营，不是本案的适格被告，根据举证责任原则，应由被上诉人提供实际的经营者信息，但被上诉人并未提供。

2.一审法院法律适用错误。

一审法院适用的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定已于2019年12月被修订，于2020年5月1日开始适用新的《民事诉讼证据的若干规定》，因此，一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求并无法律依据。

综上，上诉人认为，原审法院驳回了原告的诉讼请求缺乏事实与法律依据。

为更好的保障和维护当事人的权益，故向贵院提起上诉，望判如所请。

文水县则天街新佰隆快捷酒店答辩称，上诉人认为的代开发票只是上诉人的主观臆断，对于发票作废流程严格，依照规定在网上申报，符合作废流程，我方是11月2号16点12分开具的发票，17点05申报作废。

关于举证责任，我方一审已经提交了酒店的营业执照和青岛尚客优酒店协议证实我方是合法经营的酒店，和文水富侨没有任何关系。

富某向一审法院起诉请求：1.判令被告停止使用第1967348号、第5054170号、第3959241号商标，拆除和销毁店内带有“富侨”、“富侨足道”等相同或近似标志的店招、门头、房间门牌、荣誉奖牌、茶几、靠垫、被套、服装、服务员工号牌、打火机、海报、名片、会员卡等侵权标志，并禁止在提供服务或对外宣传时使用上述标志；

2.判令被告赔偿原告经济损失人民币20万元（包括公证费1000元、律师费5000元、购买储值卡的1000元、交通住宿费等为制止被告侵权行为所产生的合理费用）；

3.本案诉讼费用由被告承担。

原审法院查明，原告富某于2012年8月27日经核准受让取得第3959241号“富侨”商标、第5054170号“富侨足道”商标的注册商标专用权，现均在有效期内，该商标核定使用在第44类即按摩（医疗）；

保健；

理疗、疗养院、公共卫生浴、蒸汽浴；

美容院；

理发店；

饮食营养指导；

心理专家等服务领域，经多年经营，原告在足浴、保健领域获得了诸多荣誉。

2014年9月，“富侨及图”商标经国家工商总局商标局认定为驰名商标。

2019年11月2日15:44至17:23，山西省太原市城北公证处公证员熊雅琴及原告富某的委托诉讼代理人李璟来到位于吕梁市××县北）中为“重庆·富侨”商铺进行消费并取证。

山西省太原市城北公证处出具（2019）晋并北证民字第23450号公证书记载了上述取证过程。

原告富某共计支付公证费1000元。

原告富某在取证过程中场所消费1000元。

另查明，被告文水县则天街新佰隆快捷酒店成立于2018年8月20日，经营范围为住宿服务。

经青岛尚美生活集团有限公司特许经营加盟尚客优酒店。

原告富某持有的案涉发票为被告文水县则天街新佰隆快捷酒店给北京晨依餐饮公开出具的住宿发票一张。

该发票于2019年11月2日16:12开出后于17:05作废。

原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明其主张的，承担举证不利的法律后果。

本案原告所主张的事实均发生在“重庆·富侨”商铺内，其仅提供被告已作废的发票不足以证实被告与“重庆·富侨”商铺有任何关系，且无其他证据证明其所提主张，故对其请求不予支持。

依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告富某的诉讼请求。

双方当事人在二审中均未提供新的证据。

本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，涉案发票是一张作废发票，被上诉人对发票为何要作废，进行了详细说明，并按照规定流程进行了作废，并不是诉讼中被上诉人故意撇清与“重庆·富侨”商铺的关系，恶意进行作废。

太原市城北公证处公证员进入“重庆·富侨”店铺后，对消费过程进行了公证，并未对取得发票过程进行记载，即发票是如何取得的，在公证书中并未描述。

该发票是一张作废的发票，并不能证明被上诉人与“重庆·富侨”商铺存在关系。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费4300元，按一审判决执行；

二审案件受理费4300元，由上诉人富某负担。

本判决为终审判决。