广东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2021）粤民申1336号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：东莞市鑫晨运动用品有限公司，住所地为广东省东莞市桥头镇田新社区商业街89号B栋三楼301室。

法定代表人：董义辉，该公司执行董事。

委托诉讼代理人:李桂昌，广东鹏派律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：深圳市恒康佳业科技有限公司，住所地为广东省深圳市光明新区公明办事处将石社区南环大道西50号2栋2层。

法定代表人：阎瑞刚，该公司董事长。

一审被告：上海寻梦信息技术有限公司，住所地为上海市长宁区娄山关路533号2902-2913室。

法定代表人：孙沁，该公司董事长。

再审申请人东莞市鑫晨运动用品有限公司（以下简称鑫晨公司）因与被申请人深圳市恒康佳业科技有限公司（以下简称恒康佳业公司）、一审被告上海寻梦信息技术有限公司（以下简称寻梦公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服广东省东莞市中级人民法院（2020）粤19民终1485号民事判决，向本院申请再审。

本院受理后依法组成合议庭进行了审查。

鑫晨公司申请再审请求：撤销二审判决，依法改判驳回恒康佳业公司的诉讼请求。

主要事实和理由：1.二审判决将“计数器”产品与“跳绳”产品两种不同类商品错误认定为同一类别商品，导致判决结果错误。

两种商品属不同类别，功能、用途均不同，不可能造成消费者混淆误认。

2.二审法院认定鑫晨公司销售的“跳绳”产品的包装盒抄袭恒康佳业公司产品的包装设计构成不正当竞争属认定事实错误。

恒康佳业公司没有证据证明其产品包装属于自己原创且拥有包装装潢的著作权。

市场上大量存在同样式的包装装潢。

3.恒康佳业公司故意夸大其经济损失及虚构、夸大维权费用，二审法院支持一审判赔数额，不公平、不合理。

鑫晨公司提交国家商标局关于第22914615号“恒康佳业”商标无效宣告请求裁定书，拟证明鑫晨公司与恒康佳业公司的商标核定使用商品类别不同，不属于类似商品。

恒康佳业公司、寻梦公司未发表答辩意见。

本院经审查认为，根据鑫晨公司的再审申请理由，本院归纳本案再审的争议焦点为：1.鑫晨公司是否构成商标侵权；

2.鑫晨公司在其产品使用的包装装潢是否构成不正当竞争；

3.原审法院酌定的赔偿数额是否恰当。

关于第一个争议焦点。

经查，鑫晨公司销售的被诉侵权产品为跳绳，但其手柄位置安装了计数器，故其整体系安装了计数器的跳绳产品，该计数器是该跳绳产品发挥区别于传统功能的重要部分。

恒康佳业公司本案提交了证据证明诉请保护商标具有较高知名度，在此前提下，结合被诉侵权产品系将诉请保护商标核定使用商品即第9类的“计数器”与第28类商品“跳绳”作为整体的事实，应认定被诉侵权产品属于诉请保护商标核定使用商品的关联商品。

被诉标识是将“HENGKANGJIAYE”与文字“恒康佳业”及图形“”组合使用，组合后与诉请保护商标“”构成高度近似。

该标识使用在手柄计数器附近位置，容易使相关公众误认为该产品由恒康佳业公司生产或者与恒康佳业公司有关联。

故此，鑫晨公司被诉行为构成商标侵权。

二审法院认为在以安装有计数器的跳绳消费者作为相关公众的情况下，容易使相关公众认为二者商品有特定联系，该认定并无不当。

关于第二个争议焦点。

反不正当竞争法所保护的商品包装装潢，是指为识别和美化商品而在商品或者包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。

本案中，恒康佳业公司跳绳产品外包装上使用的黑色底色加浅黄色醒目背景以衬托其计数跳绳产品图案，具有较高的辨识度，且其本案提交的证据能够证明该公司生产的跳绳产品在其行业内具有一定影响力，故恒康佳业公司诉请保护的包装装潢属于反不正当竞争法所保护的知名商品的包装装潢。

经比对，鑫晨公司在其产品上使用的包装装潢与恒康佳业公司产品的包装装潢高度近似。

在鑫晨公司不能提交证据证明其使用的包装装潢具有独创性或者享有在先合法权益的前提下，应认定该公司在其产品使用的包装装潢构成对恒康佳业公司不正当竞争行为。

二审法院对此认定并无不当。

关于第三个争议焦点。

如前所述，鑫晨公司被诉行为分别构成侵害商标专用权及不正当竞争两种侵权行为，侵权情节比较严重。

鉴于在案证据均不能证明恒康佳业公司因侵权所遭受的损失或者鑫晨公司因侵权行为所获得的利益，亦无商标许可使用费依据予以参考，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条及《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条的规定，原审法院综合考虑全案情况酌情确定鑫晨公司赔偿恒康佳业公司经济损失及合理维权费用合计100000元，符合法律规定，并无不当。

鑫晨公司再审理由不成立，本院不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回东莞市鑫晨运动用品有限公司的再审申请。