江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏04民终3179号上诉人（原审被告）：上海优牛生物科技有限公司，住所地上海市浦东新区万祥镇万航路********。

法定代表人：李翠翠，该公司总经理。

委托诉讼代理人：梁景峰，男，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：湖北均瑶大健康饮品股份有限公司，住所，住所地湖北省宜昌市夷陵区夷兴大道**div>法定代表人：王均豪，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈名涛，上海申浩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵健杰，上海申浩律师事务所律师。

原审被告：枣庄华高食品有限公司，住所地山，住所地山东省枣庄市峄城区榴园镇跃进路**v>法定代表人：颜磊，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘凤久，男，该公司员工。

上诉人上海优牛生物科技有限公司（以下简称优牛公司）因与被上诉人湖北均瑶大健康饮品股份有限公司（以下简称均瑶公司）、原审被告枣庄华高食品有限公司（以下简称华高公司）侵害商标专用权纠纷一案，不服常州市武进区人民法院(2019)苏0412民初5972号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年8月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

优牛公司上诉请求：撤销一审判决、改判上诉人不承担本案法律义务；

本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。

事实与理由：一审判决认定事实错误。

1、被上诉人均瑶公司与上海均瑶（集团）有限公司、均瑶集团上海食品有限公司均为不同的法人组织，均应单独承担民事责任，其他公司的广告宣传支出不能与被上诉人混同。

被上诉人所主张的广告投放及支出无事实依据，被上诉人所提交的广告宣传合同等是否实际履行没有证据证明。

如果合同已实际履行，应当提交被上诉人经第三方会计事务所审计的账目及相关纳税证明，否则不能证明其广告投放及支出情况。

2、上诉人没有生产侵害被上诉人商标权的产品，“胃动力”产品还处于市场调研阶段，没有实际投入生产，更没有因该产品而盈利，这也是被上诉人没有提交上诉人因该产品的经营收入或被上诉人因所谓侵权行为而造成的营业收入减少相关证明的原因，被上诉人的赔偿数额主张无事实依据.不应予以支持。

3、被上诉人一审所诉的乳酸菌饮品产品，其瓶体上的“胃动力”与“味动力”商标，虽然读音相同，但是“味动力”作为文字或图形类商标，应更注重其文字与图案，“胃”与“味”字形具有明显区别，“胃动力”与“味动力”的图案比较，无论是颜色，还是图形均具有明显区别，不能将读音作为区分文字与图案类商标的标准，一般消费者能够明显区分两者的区别。

4、梁景峰与上海源倍春生物科技有限公司均取得了“胃动力”商标，证明“胃动力”与“味动力”是两个完全不同的商标，不存在侵害被上诉人“味动力”商标权的情形。

5、（2019）沪0115民初42434号民事判决书涉及的被告与本案相同，涉及的产品包装除了规格外，与涉案产品完全相同，本案属于重复起诉。

综上，一审法院认定事实错误，适用法律不当，请求改判。

均瑶公司二审辩称：一、案涉侵权产品不存在重复起诉问题。

一审期间上诉人就主张过，案涉封存产品与上海市浦东新区人民法院(2019)沪0115民初42434号民事判决书已经判决的侵权产品为同一款产品，一审期间已经查明，该抗辩理由不能成立。

第一、上海市浦东新区人民法院（2019)沪0115民初42424号民事判决书，所依据的侵权事实为（2019)皖淮国公证字第897号公证书及封存实物。

该产品生产时间和生产工厂的代码为：“20181210C314:11:30”（其中C就是工厂代码），因此该产品生产厂家是枣庄市长泽乳业有限公司，且产品为1000毫升容量。

第二、本案一审判决书所依据的是（2019)皖淮国公证字第891号公证书及封存实物。

涉案侵权产品上部载明的生产时间和工厂代码为：“2018/1019H18:11:53”，可以明确涉案侵权产品的生产厂家是华高公司，容量是340毫升。

因此浦东案中的侵权产品与涉案侵权产品，根本不是同一个产品。

浦东案的产品是枣庄市长泽乳业有限公司生产的，本案的产品是华高公司生产的。

依法承担责任的主体也不同：浦东案枣庄市长泽乳业有限公司要承担连带赔偿责任；

本案则是华高公司承担连带责任。

再者，一个是1000毫升，一个是340毫升，瓶子大小明显不同，瓶子的造型也是不同的！

因此本案不构成重复诉讼。

上诉人其他上诉理由一审法院已经详细回应，以一审阶段被上诉人发表的意见为准。

华高公司二审述称：同意上诉人的上诉意见，一审法院认定的生产规模是按照我们的广告宣传页上认定的，但实际上我们的占地面积没有这么大。

均瑶公司向一审法院起诉请求:1.判令优牛公司、华高公司立即停止侵害均瑶公司第9562548号“”注册商标专用权的行为，即停止生产、销售带有与“”相近似标识的涉案商品；

2.判令优牛公司、华高公司赔偿均瑶公司经济损失人民币50万元（含维权合理开支）；

3.判令优牛公司、华高公司共同承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：均瑶公司成立于1998年8月5日，注册资本为3.6亿元，经营范围包括乳制品生产等。

2012年8月21日,均瑶公司经核准注册第9562548号“”商标，核定使用商品为第29类，包括豆奶（牛奶替代品）；

牛奶；

牛奶饮料（以牛奶为主的）；

乳清；

牛奶制品等，有效期至2022年8月20日。

2013年起，均瑶公司的关联企业在央视六套、湖南卫视、东方卫视、浙江卫视、天津卫视、黑龙江卫视、广东卫视、山西卫视等电视频道或其他媒介上陆续投放广告产品内容为“均瑶乳业”或“均瑶味动力”的产品广告，广告费超过2亿元。

涉案权利商标经持续使用和宣传推广，在市场上已具有较高的知名度。

优牛公司成立于2018年1月22日，注册资本500万元，经营范围包括生物科技领域内的技术开发、食品销售等。

该公司网页介绍，其是“以销售、服务为一体的综合食品流通企业……公司专注于乳酸菌饮品研发销售，公司主打国家商标总局注册商标优牛、胃乐宝、活君多、益生菌等品牌，先后在山东投资新建两家食品饮料企业，形成了中国大陆的两大基地……公司主打乳酸菌系列饮品远销国内30余个省份及地区……”。

优牛公司于2019年12月28日经核准注册第32022327号“优牛”商标，核定使用商品为第29类，包括牛奶；

牛奶饮料（以牛奶为主的）；

奶酪；

豆奶等，有效期至2029年12月27日。

华高公司成立于2017年4月27日，注册资本300万元，经营范围包括食品、饮料的研发、生产、销售等，2018年2月11日，获得食品生产许可证。

该公司网页介绍，其“占地150余亩，建于2003年……年产牛奶4000吨……公司产品远销苏、鲁、豫、皖、鄂等十几个省市及地区”，网站展示的产品包括“胃动力”340ml乳酸菌风味饮品等。

2019年1月25日，安徽宏玮律师事务所范艳良和安徽省淮北市国信公证处公证员王某、工作人员黄某，来到位于江苏省常州市大学新村二区鸣新中路67-3招牌带有“爱心超市”字样的盛祥副食品店内，在公证人员的监督下，范艳良通过支付宝支付的方式购买了塑料瓶装饮品两瓶，该饮品瓶身印有“优牛？

”、“养胃”、“胃动力”、“净含量340毫升”等字样。

随后，公证人员对所购买的饮品外观进行了拍照，将购买的两瓶饮品封存、拍照。

同年2月1日，该公证处出具（2019）皖淮国公证字第891号公证书。

庭审中，在确认封存完好的情况下，当庭予以拆封上述公证封存的物品。

封存物内装有塑料瓶装饮品两瓶，瓶身均印有“优牛®”、“养胃”、“胃动力”、“乳酸菌饮品”、“净含量340毫升”“2018/10/19H”、“委托商：上海优牛生物科技有限公司”、“生产商：枣庄华高食品有限公司（H）”、“生产商：枣庄市长泽乳业有限公司（C）”等字样，瓶身正面突出使用“胃动力”。

经当庭质证，上述饮品瓶身“生产商：枣庄华高食品有限公司（H）”字样下方标注的“SC10637040400334”系华高公司食品生产许可证编号。

一审法院认为，均瑶公司主张优牛公司、华高公司生产、销售侵害均瑶公司商标权的商品，鉴于并无证据证明被诉行为已停止，故本案应适用2019年11月1日起施行的《中华人民共和国商标法》。

未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯注册商标专用权行为，应承担相关的民事责任。

关于案涉商品是否系优牛公司、华高公司生产、销售。

本案中，案涉商品瓶贴上标注有优牛公司、华高公司的名称、地址等信息、地址等信息华高公司辩称案涉商品与其无关，但未能提交证据证明其辩称意见。

根据均瑶公司提交的在案证据显示，案涉商品标注的“优牛®”中“优牛”系优牛公司申请并经核准注册的商标、标注的“SC10637040400334”系华高公司食品生产许可证编号，结合均瑶公司当庭陈述涉案商品标注的“生产商：枣庄华高食品有限公司（H）”字样中的“H”与标注的“2018/10/19H”字样中的“H”一致可以证实涉案商品由华高公司生产的意见，及优牛公司、华高公司当庭陈述其在收到本案应诉材料后均未向相关机关进行投诉、举报等情形，法院对优牛公司、华高公司上述辩称意见依法不予采信，并确认案涉商品由优牛公司、华高公司生产、销售。

关于优牛公司、华高公司生产、销售案涉商品是否侵犯均瑶公司的注册商标专用权。

首先，均瑶公司系第9562548号“”商标注册人，该商标在有效期内，均瑶公司享有的注册商标专用权受法律保护。

其次，案涉产品标注为“乳酸菌饮品”与第9562548号商标核定使用商品相同。

第三，案涉商品标识中“胃动力”占据了主要位置并突出使用，属于商品的主要识别部分，该标识与权利商标相比，主要识别部分的“胃动力”与“味动力”仅一字之差，且读音完全相同，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系，综合考虑到均瑶公司涉案权利商标在相关公众中具有较高的知名度，可以认定构成近似。

综上，优牛公司、华高公司未经均瑶公司许可，在与均瑶公司注册商标核定使用商品相同的案涉商品上，使用与均瑶公司注册商标近似的商品标识，其生产、销售案涉商品的行为构成对均瑶公司注册商标专用权的侵犯。

关于优牛公司、华高公司是否应承担相关民事责任及赔偿数额。

本案中，在案证据显示优牛公司系案涉商品的委托商、华高公司系案涉商品的生产商，在无相反证据证明的情况下，可以认定优牛公司、华高公司共同实施了侵权行为，应就该行为共同承担民事责任，即停止生产、销售案涉带有“胃动力”字样的乳酸菌饮品，并承担相应的赔偿责任。

现均瑶公司就侵权造成其实际损失及优牛公司、华高公司违法所得均难以举证，要求按照法定赔偿方式确定赔偿金额，符合法律规定，予以支持。

法院综合考虑均瑶公司注册商标的知名度、优牛公司、华高公司侵权行为的性质及持续时间、主观过错程度等因素酌情判定。

至于均瑶公司主张的为制止侵权所支出的合理费用，均瑶公司虽未提供本次维权所涉公证费发票、购买侵权商品的费用、律师费、调查差旅费等发票,但确实发生了调查取证、购买侵权商品的事实，并必然发生差旅等费用，依据本案案情、律师工作量、律师行业的收费标准、差旅费的实际情况等酌情支持其中的合理部分。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第六十九条之规定，一审法院判决：一、上海优牛生物科技有限公司、枣庄华高食品有限公司立即停止生产、销售案涉侵害湖北均瑶大健康饮品股份有限公司第9562548号“”注册商标专用权的乳酸菌饮品；

二、上海优牛生物科技有限公司、枣庄华高食品有限公司于判决生效之日起十日内，共同赔偿湖北均瑶大健康饮品股份有限公司经济损失及为制止侵权所支付的合理开支共计15万元；

三、驳回湖北均瑶大健康饮品股份有限公司的其余诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费8800元，由均瑶公司负担6160元，优牛公司、华高公司共同负担2640元。

二审中，优牛公司、华高公司围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

一审法院查明的其他事实属实，本院依法予以确认。

本院另查明，优牛公司提供的问政山东的视频中显示2018年3月至2019年上半年，枣庄市生产植物蛋白饮料和乳酸菌饮品的厂家被枣庄市食品药品监督管理局三次要求停产整顿，需经该局检验通过后才能重新核发食品生产许可证恢复生产。

华高公司为此提供了两份食品生产许可证，一份签发时间为2018年2月11日，一份签发时间为2018年12月11日。

本院认为：一、均瑶公司提供了广告宣传合同、视频截图等意在证明其“”注册商标的广告投入及知名度情况，本院认为广告宣传合同不论是均瑶公司还是其关联公司签订，均不会对涉案商标具有较高知名度的事实产生影响。

均瑶公司提供的视频截图、视频CD能够证明部分合同已经实际履行。

二、优牛公司称没有实际生产涉案被控侵权产品，“胃动力”产品还处于市场调研阶段，更没有因该产品而盈利。

本院认为，均瑶公司经公证保全已经在市场上购买到优牛公司委托华高公司生产的涉案340ml的“胃动力”乳酸菌饮品，优牛公司该上诉意见，缺乏事实依据，本院不予支持。

三、“胃动力”与“味动力”标识，尽管字形不同，但读音完全相同，图案标识也近似，易导致普通消费者混淆，一审法院认定两者构成近似，并无不当，本院予以维持。

四、梁景峰与上海源倍春生物科技有限公司分别取得的“胃动力”、“畅活胃动力及图”商标核定使用的商品、服务类别与涉案被控侵权产品乳酸菌饮品不同，乳酸菌饮品属于第29类牛奶饮料（以牛奶为主），与涉案“”核定使用的商品类别相同，涉案被控侵权产品并无合法权利来源。

据此一审法院认定被控侵权产品侵犯均瑶公司涉案“”注册商标专用权，具有法律依据，本院予以维持。

五、上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初42434号民事判决书涉及的侵权产品规格、产品条码与本案被控侵权产品并不相同，两案被告也不完全相同，故不属于重复诉讼。

浦东法院仅判决优牛公司、华高公司及枣庄市长泽乳业有限公司就生产、销售1000ml的“胃动力”乳酸菌饮品的侵权行为进行赔偿，一审法院在此之后判决优牛公司、华高公司就生产、销售340ml的“胃动力”乳酸菌饮品的侵权行为再次赔偿，不属于重复赔偿。

即便枣庄市的乳酸菌饮品企业在2018年3月之后进行了多次整顿，但不代表华高公司没有进行生产，一审法院酌定优牛公司及华高公司赔偿15万元，在其自由裁量权的范围内，并无明显不当。

综上所述，优牛公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3300元，由优牛公司负担。