山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁民终2343号上诉人（原审被告）：王建亮，男，1982年9月30日出生，汉族，住山东省潍坊市坊子区。

上诉人（原审被告）：疆北（潍坊）节能科技有限公司（原山东疆北节能科技有限公司），住所地山东省潍坊市坊子区荆山洼镇镇驻地（经济发展区潍州路与荆才路南500米路东）。

法定代表人：王美芬，总经理。

两上诉人共同委托诉讼代理人：刘明，山东舜翔律师事务所律师。

两上诉人共同委托诉讼代理人：井远宁，山东舜翔律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：薛令斌，男，1979年9月7日出生，汉族，住山东省。

委托诉讼代理人：陈欢斌，浙江晓翔律师事务所律师。

原审被告：诸城市翔军水暖管件经营部，经营场所山东省潍坊市诸城市人民东路**（希努尔国际商贸城**）。

经营者：马术军，男，1971年9月20日出生，汉族，住山东省诸城市。

上诉人王建亮、疆北（潍坊）节能科技有限公司（以下简称疆北节能公司）因与被上诉人薛令斌、原审被告诸城市翔军水暖管件经营部（以下简称翔军经营部）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2020）鲁02民初233号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

王建亮、疆北节能公司上诉请求：撤销一审判决，改判王建亮、疆北节能公司不承担侵权责任或发回重审；

一、二审诉讼费用由薛令斌承担。

事实和理由：一、涉案被诉侵权设计属于现有设计。

在薛令斌申请涉案外观设计专利之前，其他主体已将与涉案被诉侵权产品外观设计一致的产品进行加工生产并投放市场。

二、王建亮不应被认定为侵权责任主体。

王建亮作为“百丰”商标的持有人，并未与疆北节能公司共同制造被诉侵权产品，一审判决以被诉侵权产品使用了王建亮的“百丰”商标认定王建亮系被诉侵权产品的生产者，没有事实和法律依据。

薛令斌辩称，涉案外观设计专利权合法有效，应予保护。

王建亮、疆北节能公司的现有设计抗辩不能成立，王建亮作为疆北节能公司的实际控制人，同时也是“百丰”商标的持有人，可以推定王建亮为侵权产品的制造者，应与疆北节能公司共同承担侵权赔偿责任。

翔军经营部陈述意见称，一、根据疆北节能公司出具的合法来源证明以及收款收据，可以证实翔军经营部销售的被诉侵权产品是通过合法渠道从疆北节能公司购买。

二、翔军经营部从进货到销售被诉侵权产品的过程中对该产品的设计是否构成侵权毫不知情，根据《中华人民共和国专利法》第六十四条的规定，翔军经营部依法应当免除赔偿责任。

三、自2020年2月23日收到法院传票至今，翔军经营部已停止销售被诉侵权产品。

因此，翔军经营部不应承担任何责任。

薛令斌向一审法院起诉，请求判令王建亮、疆北节能公司、翔军经营部：1.立即停止制造、销售侵权产品；

2.连带赔偿经济损失20万元（含合理维权支出）。

一审法院认定事实：2013年7月7日，薛令斌向国家知识产权局申请了名称为“卫浴混水阀（方体）”的外观设计专利，该专利授权公告日为2013年12月11日，专利号为ＺＬ20133031××××.5。

上述专利公开了主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图和立体图,根据上述图片所示：该混水阀阀体为方形的盒体，正前方中下位置是一个圆柱形，周边上有凹凸的手轮，盒体右侧上方有一柱形凹凸手轮，右下方有一个调压旋钮，盒体下方有两个进水嘴，盒体正上方中间有一个出水嘴。

该专利证书中载明其设计要点为外观形状，其中，立体图为最能表明设计要点的图片。

2018年8月24日，国家知识产权局出具外观设计专利权评价报告显示全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2019年6月24日，申请人薛令斌的委托代理人宋钦新来到山东省潍坊市潍城公证处，申请对其购买涉嫌侵权产品的过程及购买的物品办理保全证据公证。

2019年6月26日，山东省潍坊市潍城公证处公证员及公证员助理以及申请人薛令斌的委托代理人宋钦新来到位于山东省潍坊市诸城市人民东路希努尔国际商贸城内东侧沿街商铺125号的“金牛管东盛水暖厨卫太阳能批发”店铺，在公证人员的监督下，宋钦新现场购买了两个恒温阀，使用微信付款后取得该店出具收据、发票各一张。

购买结束后，由公证人员将所购恒温阀、收据、发票、名片进行查验后，对购买的恒温阀进行了封存，宋钦新对微信支付凭证进行了截屏,公证人员进行了拍照。

山东省潍坊市潍城公证处于2019年7月9日出具了（2019）鲁潍坊潍城证民字第1886号公证书，对上述购买过程进行了公证。

一审当庭拆封封存产品，可见印有“百丰科技”和“山东疆北电器有限公司”字样的包装盒，打开包装盒，其内为一恒温阀，阀体为方形盒体，前面正下方有一个圆柱形的手轮，手轮周边有凹凸，右上方有一个圆柱形有凹凸的调温手轮，右下方有一个调压旋钮，盒体的下方有两个进水嘴，盒体上方偏左有一个出水嘴。

将其与授权外观设计进行比对，差别仅在于出水嘴的位置略有不同，涉案专利的出水嘴位于盒体上方的中部，而被诉侵权产品的出水嘴位于盒体上方的偏左位置。

另查明，王建亮于2019年6月7日注册取得第24451632号“百丰”商标，核准使用类别为第11类：空气净化装置和机器、淋浴热水器、恒温阀等，专用权期限至2029年6月6日。

还查明，疆北节能公司成立于2017年12月4日，类型为有限责任公司(自然人投资或控股)，经营范围为节能家用电器技术研发及售后服务；

组装销售：家用电器、水暖管件等。

翔军经营部为个体工商户，注册日期为2012年6月5日，经营范围为零售水暖管件。

一审法院认为，薛令斌系专利号ＺＬ20133031××××.5、专利名称为“卫浴混水阀（方体)”外观设计专利的专利权人，该专利处于有效期内，因此，薛令斌享有的专利权依法应予以保护。

本案中，授权外观设计与被诉侵权产品均为混水阀，二者系相同种类产品。

将被诉侵权产品的设计与授权外观设计进行比对，可以看出：二者在整体形状以及结构布局上均很相似，虽然二者在出水嘴的位置上略有不同，但该差别属于对整体视觉效果不产生显著影响的细微差别，整体上看二者仍十分近似。

因此，被诉侵权产品系在与外观设计专利产品相同种类的产品上，采用与授权外观设计近似的外观设计，被诉侵权设计落入薛令斌外观设计专利权的保护范围，被诉侵权产品系侵犯薛令斌外观设计专利权的产品。

关于被诉侵权产品的生产者、销售者应如何认定的问题，一审法院认为，被诉侵权产品的包装盒上标注有“山东疆北电器有限公司”字样，一审庭审时疆北节能公司亦认可被诉侵权产品系其生产，因此应认定疆北节能公司为生产者。

关于王建亮能否被认定为生产者，一审法院认为，被诉侵权产品的包装盒上同时标注有“百丰科技”字样，而“百丰”商标为王建亮持有，因此，在无相反证据的情况下，应认定王建亮也系被诉侵权产品的生产者。

被诉侵权产品系从翔军经营部购买，收据上加盖有其印章，因此，应认定翔军经营部为被诉侵权产品的销售者。

综上，一审法院认为，疆北节能公司、王建亮未经专利权人许可，为生产经营目的生产、销售侵权产品，侵害了薛令斌的专利权，应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。

翔军经营部未经专利权人许可，销售了侵权产品，且其未举证证明该产品系合法取得，因此，其也应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额，因薛令斌未举证证明其因王建亮、疆北节能公司、翔军经营部侵权所遭受的损失，也无证据证明王建亮、疆北节能公司、翔军经营部因侵权获利的情况，故一审法院综合考虑薛令斌涉案专利权的类型、王建亮、疆北节能公司、翔军经营部侵权行为的性质、情节、主观过错程度以及薛令斌为制止侵权所支出的合理费用等因素，酌情确定疆北节能公司、王建亮共同赔偿薛令斌经济损失50000元，翔军经营部赔偿薛令斌经济损失10000元。

关于疆北节能公司、王建亮所称本案系重复诉讼的问题，一审法院认为，本案被告与（2020）鲁02民初245号案件中的被告不完全相同，且所涉产品也并非同一款，因此，本案不构成重复起诉。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条之规定，判决：—、疆北节能公司、王建亮于判决生效之日起立即停止生产、销售侵犯薛令斌享有的专利号ＺＬ20133031××××.5、专利名称为“卫浴混水阀（方体)”外观设计专利权的产品；

二、疆北节能公司、王建亮于判决生效之日起十日内共同赔偿薛令斌经济损失50000元;三、翔军经营部于判决生效之日起立即停止销售侵犯薛令斌享有的专利号ＺＬ20133031××××.5、专利名称为“卫浴混水阀（方体)”外观设计专利权的产品；

四、翔军经营部于判决生效之日起十日内赔偿薛令斌经济损失10000元;五、驳回薛令斌的其他诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4300元，由薛令斌负担1792元，疆北节能公司、王建亮共同负担2090元,翔军经营部负担418元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

王建亮、疆北节能公司提交如下证据：证据1.（2020）鲁潍坊奎文证民字第1711号公证书（以下简称1711号公证书）一份，拟证明2013年5月2日，“太阳能配件”QQ群成员“宏昇卫浴配件”的QQ空间相册中发布的图片25的产品外观设计与涉案被诉侵权产品一致，涉案被诉侵权设计属于现有设计。

证据2.（2020）鲁潍坊奎文证民字第1690号公证书（以下简称1690号公证书）一份，证据3.潍坊格瑞特暖通设备有限公司（以下简称格瑞特公司）及潍坊疆北厨卫用品有限公司工商档案材料一宗、王建亮与王晓娜结婚证一份，证据2、3拟证明2012年11月15日，潍坊惠隆塑胶有限公司（以下简称惠隆公司）ｗｆｈ×××＠163.ｃｏｍ邮箱中收件人为太阳能阀、张伟的邮件中展示的标注“格瑞特”文字的两款产品外观设计与涉案被诉侵权设计一致，格瑞特公司系王建亮与他人出资设立，王建亮的妻子王晓娜是疆北节能公司的股东之一，涉案被诉侵权设计属于现有设计。

证据4.北京联创辉煌信息咨询有限公司2013年4月“品牌太阳能”杂志复印件一份，拟证明该杂志中山东百利德卫浴有限公司宣传的其生产销售的BLD-2型产品设计与涉案被诉侵权设计一致，涉案被诉侵权设计属于现有设计。

证据5.销货清单一份，拟证明翔军经营部通过正规渠道从疆北节能公司购买恒温阀6个，不构成侵权，不应承担赔偿责任。

薛令斌质证称，证据1公证的是“宏昇卫浴配件”QQ空间相册里的图片，QQ空间相册是腾讯公司开发的可以设置访问权限的互联网服务平台，该证据无法证明“宏昇卫浴配件”QQ空间相册在涉案专利申请日前已经处于能够为国内外公众所获得的状态，且该份证据中的图25仅为同类恒温阀产品的正面视图，并未全面披露其他视图的全部设计特征，正面视图与涉案被诉侵权产品也存在明显区别，不属于现有设计。

证据2惠隆公司的电子邮箱内容，属于惠隆公司与收件人张伟之间的私下信息交流，不构成专利法意义上的公开，且邮件发送的恒温阀设计方案尚在讨论中，邮件中显示的恒温阀外观设计与涉案被诉侵权设计具有明显区别，不构成近似或相同。

证据3与本案无关。

证据4的杂志并非正规出版物，对其真实性不认可，且杂志显示的恒温阀外观设计与涉案被诉侵权设计具有明显的区别。

证据5的销货清单不能证明翔军经营部销售的侵权产品与销货清单上的一致，不能证明合法来源。

翔军经营部质证称，对证据1-4没有意见，对证据5认可，该证据能够证明其销售的被诉侵权产品系其从疆北节能公司进货，具有合法来源。

本院认为，薛令斌对证据1、2、3的真实性均未提出异议，本院对证据1、2、3的真实性均予以确认，对其证明力将结合本案其他证据及事实予以综合认定。

证据4的杂志并非合法出版物，其真实性及印刷时间无法确认，本院对该证据4不予采信。

证据5的销货清单中仅记载“恒温阀”，并未显示产品型号及产品图片，在没有相关证据佐证的情况下，该证据与涉案被诉侵权产品缺乏关联性，不能证明翔军经营部销售的涉案被诉侵权产品系从疆北节能公司购进，本院对该证据不予采信。

薛令斌提交以下证据：证据1.王建亮QQ相册访问设置页面截图一份，拟证明QQ空间可以设置访问权限。

证据2.格瑞特公司工商公示信息打印件一份，拟证明格瑞特公司已注销。

证据3.（2019）鲁潍坊潍城证民字第1937号公证书、（2020）浙杭网证内字第6196号公证书、（2019）浙台正证字第988号公证书、（2020）浙杭网证内字第6197号公证书、（2020）浙杭网证内字第7272号公证书、疆北节能公司名称变更登记信息以及“金蒂斯”“百浴丰”商标信息查询打印件各一份，拟证明王建亮不仅是“百丰”商标持有人，同时也是疆北节能公司、潍坊百丰智能科技有限公司的实际控制人或关联人，其对疆北节能公司制造被诉侵权产品是知晓的，且予以支持宣传，应认定王建亮为共同侵权人。

王建亮、疆北节能公司质证称，证据1、证据2系薛令斌逾期提交，不应被采纳。

对证据3的真实性无异议，但对其证明目的有异议。

该份证据不能证明王建亮具体从事了何种侵权行为，仅是推定王建亮对制造涉案被诉侵权产品是知晓的、放任的，但即使王建亮知晓、放任疆北节能公司制造涉案被诉侵权产品，王建亮本人也不构成对涉案专利权的侵犯。

王建亮作为商标持有人的事实亦不能证明王建亮从事了制造、销售等侵犯涉案专利权的行为。

翔军经营部质证称，对上述证据没有意见。

本院认为，证据1系打印件，其真实性无法确认，本院对该份证据不予采信。

证据2来源于国家企业信用信息公示系统，本院对其真实性予以确认，证据3的五份公证书、疆北节能公司名称变更登记信息及商标信息查询打印件的真实性王建亮、疆北节能公司均无异议，故本院对证据3的真实性予以确认，对证据2、3的证明力将结合本案其他证据及事实综合认定评判。

本院对一审法院认定的事实予以确认。

另查明，潍坊疆北厨卫用品有限公司成立于2017年12月4日，股东为夏树华、王晓娜，法定代表人为夏树华。

2018年9月29日该公司变更名称为山东疆北电器有限公司，2019年8月26日该公司又变更名称为山东疆北节能科技有限公司。

2020年4月10日该公司股东由夏树华、王晓娜变更为夏树华、王美芬，法定代表人由夏树华变更为王美芬。

2020年6月22日该公司再次变更名称为本案疆北（潍坊）节能科技有限公司。

王晓娜系王建亮的妻子。

扫描涉案被诉侵权产品上的二维码可以进入疆北节能公司的微信公众号，该微信公众号中宣传的疆北节能公司经营活动信息及多张照片中均有王建亮，包括签约仪式也是王建亮代表疆北节能公司签约。

疆北节能公司公众号中宣传的恒温阀产品上标注有“百浴丰”“金蒂斯”及“百丰科技”标识。

王建亮的个人QQ空间名称为金蒂斯恒温定制专家的QQ空间，其QQ空间相册中展示有标注“百丰科技”的涉案被诉侵权产品。

王建亮系第15550795号“金蒂斯”文字、字母及图形商标和第14874533号“百浴丰”文字商标的商标注册人，上述两商标核定使用商品均包括恒温阀。

还查明，格瑞特公司系王建亮与张伟于2011年3月17日共同投资设立，经营范围为加工（不含铸造）、销售：水暖空调设备、太阳能设备、地暖设备、暖气片、散热器。

2018年8月13日该公司被核准注销。

本院认为，本案二审争议的焦点问题为：一、王建亮、疆北节能公司的现有设计抗辩是否成立；

二、王建亮是否为涉案被诉侵权产品的生产者，应否与疆北节能公司共同承担侵权责任。

一、关于王建亮、疆北节能公司的现有设计抗辩是否成立的问题。

《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款规定，本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定，被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。

本案中，王建亮、疆北节能公司主张涉案被诉侵权产品的外观设计属于现有设计，提交了1711号公证书和1690号公证书。

本院认为，1711号公证书公证的“太阳能配件”QQ群成员“宏昇卫浴配件”的QQ空间相册发布的图片25时间为2013年5月2日，早于涉案专利申请日，且“太阳能配件”QQ群人员达450余人，多为太阳能行业相关人员，QQ群中发布的图片应视为已经向公众公开，可以作为现有设计进行比对，但图片25展示的恒温阀产品仅有正面视图，并未披露产品其他视图的外观设计特征，且将图25中的恒温阀产品与被诉侵权产品进行比对，图片25恒温阀阀体正面上半部分为凸出的半圆形，而被诉侵权产品阀体正面整体均为平面；

被诉侵权产品阀体右侧面偏下部有圆柱形调压旋钮，而图片25恒温阀产品中没有体现。

因此，图片25的恒温阀产品与被诉侵权产品的外观设计在整体形状上存在明显差异，不构成相同或实质性相似。

1690号公证书公证的是惠隆公司发送给收件人张伟的个人邮件，因邮箱均设置有密码，相关公众并不能自由登录获取，故该邮件中的图片不能认定已向公众公开，不构成现有设计。

且将图片中标注“格瑞特”文字的两款恒温阀产品与被诉侵权产品进行比对：两款“格瑞特”产品阀体正面与上面及底面均为圆弧形过渡，而被诉侵权产品阀体正面与上面及底面均呈垂直状；

其中一款“格瑞特”产品阀体正面有弯曲的弧形将正面分割为左、右两侧，左侧部分凸起且中间有一个长方形图案，另一款“格瑞特”产品正面中间偏下位置有三条从左向右延伸的装饰线，装饰线延伸至正面旋钮处变成围绕旋钮向下弯曲的半圆形弧线，而被诉侵权产品正面整体均为平面，没有任何凸起及装饰图案，故标注有“格瑞特”文字的两款产品与被诉侵权产品的外观设计在整体视觉效果上差异明显，不构成相同或近似设计。

综上，王建亮、疆北节能公司提交的上述公证书不能证明被诉侵权产品实施的外观设计属于现有设计，王建亮、疆北节能公司的现有设计抗辩缺乏事实依据，本院不予支持。

二、关于王建亮是否为涉案被诉侵权产品的生产者，应否与疆北节能公司共同承担侵权责任的问题。

王建亮主张其仅将“百丰”商标许可疆北节能公司使用，并未参与被诉侵权产品的生产，不应与疆北节能公司承担共同侵权责任。

本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。

本案中，根据查明事实，1.被诉侵权产品上标注有“百丰科技”字样，而王建亮为“百丰”商标的注册人。

2.薛令斌二审提交的证据3即（2020）浙杭网证内字第6196号、（2020）浙杭网证内字第7272号等五份公证书及疆北节能公司名称变更登记信息、“金蒂斯”“百浴丰”商标信息等，证明疆北节能公司多次变更公司名称及股东，王晓娜自公司2017年12月4日成立至2020年4月10日前一直是疆北节能公司的股东，疆北节能公司的重要经营活动王建亮均有参与，包括疆北节能公司的签约仪式。

王建亮注册的“百浴丰”“金蒂斯”商标均许可疆北节能公司使用。

王建亮在其个人QQ空间相册中展示宣传标有“百丰科技”字样的涉案被诉侵权产品。

3.王建亮二审提交的格瑞特公司工商登记信息、结婚证等证据，证明疆北节能公司的股东王晓娜是王建亮的妻子，王建亮与张伟共同设立的格瑞特公司也生产销售恒温阀产品。

综合上述事实，可以证明王建亮作为恒温阀产品的从业人员，熟悉并了解该类产品的相关技术及外观设计，王建亮的妻子曾系疆北节能公司的股东，王建亮将其注册的“百丰”“百浴丰”“金蒂斯”等商标全部许可疆北节能公司使用，王建亮与疆北节能公司具有直接利益关系，且实际参与了疆北节能公司的生产经营活动，并在其个人QQ空间中对涉案被诉侵权产品进行宣传推荐，由此可以推定王建亮与疆北节能公司对于涉案被诉侵权产品的生产具有共同的意思联络，王建亮主张其并未参与被诉侵权产品的生产销售与事实不符。

一审法院认定被诉侵权产品系王建亮与疆北节能公司共同生产，应当与疆北节能公司共同承担侵权责任，并无不当。

综上所述，王建亮、疆北节能公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由王建亮、疆北（潍坊）节能科技有限公司负担。

本判决为终审判决。