上海知识产权法院民 事 判 决 书（2020）沪73民终456号上诉人(原审被告)：上海市宝山区主恩五金经营部，经营场所上海市宝山区南陈路**-3。

经营者：吕启顺，男，1962年1月12日出生，汉族，户籍地浙江省临海市汇溪镇白马坑村**。

委托诉讼代理人：谭勤兵，该经营部员工。

被上诉人(原审原告)：宁波市福达刀片有限公司，住所地浙江省宁波市。

法定代表人：项福定，该公司董事长。

上诉人上海市宝山区主恩五金经营部(以下简称主恩经营部)因与被上诉人宁波市福达刀片有限公司(以下简称福达公司)侵害商标权纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(2020)沪0110民初5311号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年9月15日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年10月13日公开开庭审理了本案。

上诉人主恩经营部的经营者吕启顺及其委托诉讼代理人谭勤兵到庭参加诉讼。

被上诉人福达公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。

本案现已审理终结。

上诉人主恩经营部上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人原审全部诉讼请求。

事实与理由：1.公证程序存在错误，一审法院不应采纳被上诉人提供的公证证据；

2.上诉人经营社区五金日杂小店，不具有鉴别商标侵权产品的能力，不具有侵权主观恶意；

3.被控侵权产品使用的图标与涉案商标存在较大差异，两者不构成近似；

4.被控侵权产品早已停止销售，销售数量少，给被上诉人造成的实际损失小，一审判赔金额明显过高。

被上诉人福达公司未作答辩。

福达公司向一审法院起诉请求，判令：1.主恩经营部立即停止销售侵害福达公司第XXXXXXX号注册商标专用权商品的行为；

2.主恩经营部赔偿福达公司经济损失及为制止侵权行为支出的合理费用共计20,000元。

一审法院认定事实：1997年7月21日，福达公司经核准注册了第XXXXXXX号“啄木鸟及图”商标，核定使用商品为第16类，该商标有效期至2027年7月20日。

福达公司于2018年8月22日来到位于上海市宝山区南陈路256的“主恩五金批发”店铺，公证购买了美术刀片一大盒(内含十小盒)，并当场取得金额为40元的《收款收据》及名片各一张。

当庭拆封公证处封存的美工刀片外包装纸盒，内为九盒黑白塑料小盒，每小盒中有刀片十把；

塑料小盒正面标签上方印刻有啄木鸟状图案及“啄木乌”文字；

刀片上有带脚的啄木鸟图案及“啄木乌”、“琢木乌”文字。

一审法院认为，福达公司系第XXXXXXX号“啄木鸟及图”商标的权利人，依法在其核定的商品范围内对上述商标享有注册商标专用权。

被控侵权商品为刀片，与福达公司主张保护的商标核定使用的商品类别相同。

被控侵权商品塑料小盒正面标签上使用的啄木鸟状图案及“啄木乌”文字、刀片上使用的啄木鸟状图案及“啄木乌”或“琢木乌”文字与涉案商标相比，不同之处在于被控侵权产品的塑料小盒标签上的啄木鸟图案嘴部缺少一根镂空线条，刀片上的啄木鸟图案有脚，而“鸟”“乌”两字字形相似，“啄”“琢”两字字形相似、发音相同，结合上述标识的图案、结构等，可以认定被控侵权标识与涉案商标整体构成相似，容易引起相关消费者的混淆、误认。

因此，可以认定被控侵权商品是侵害第XXXXXXX号注册商标专用权的商品，主恩经营部的销售行为亦侵害了上述注册商标专用权，在主恩经营部未提供证据证明其销售侵权商品具有合法来源的情况下，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

一审法院综合考虑涉案商标的知名度、侵权行为的性质、侵权过错程度、店铺面积以及侵权时间等因素，并结合调查取证的支出情况等因素，酌情判定主恩经营部应承担的赔偿数额及合理费用。

判决：一、主恩经营部于判决生效之日起立即停止侵害福达公司第XXXXXXX号“啄木鸟及图”注册商标专用权的行为；

二、主恩经营部于判决生效之日起十日内赔偿福达公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计9,000元。

本案二审期间，上诉人向本院提交了美工刀刀片十大品牌排行榜网页打印件，旨在证明涉案商标不是著名品牌，给被上诉人造成的损害不大。

本院认为，上诉人提供的该份证据与本案并无必然关联，也不能证明上诉人所主张的待证事项，本院对此不予采纳。

本院经审理确认，一审法院认定事实属实。

本院认为：本案中，被上诉人主张的权利商标系啄木鸟图文组合商标，被控侵权产品塑料包装盒标签以及刀片上使用的被控侵权标识亦是图文组合标识，包括啄木鸟图案和啄木乌或琢木乌文字。

关于两者标识的比对，一审判决已进行了充分阐述，并认定两者构成近似，本院予以赞同，在此不再赘述，上诉人认为两者标识不同的上诉理由不同成立。

在案证据显示上诉人主恩经营部销售的被控侵权产品上使用了商标侵权标识，属于侵犯注册商标专用权的商品。

上诉人虽对公证证据不予认可，但并未提供任何证据予以反驳。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，属侵犯注册商标专用权，故上诉人销售被控侵权产品的行为，属于商标侵权行为，应当承担相应的法律责任。

根据《中华人民共和国商标法》第六十四条的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

本案中，上诉人并不能证明被控侵权产品具有合法来源，故上诉人应当承担赔偿责任。

鉴于被上诉人福达公司因侵权所遭受的经济损失、上诉人主恩经营部因侵权所获得的利益均难以确定，一审法院适用法定赔偿，综合考虑涉案商标的知名度、侵权行为的性质、上诉人侵权行为的过错程度、维权支出的合理性等因素，酌情确定上诉人赔偿经济损失和合理费用共计9,000元，并无不当，具体判赔数额亦在人民法院自由裁量范围内，对此，本院予以维持。

综上，上诉人上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决事实认定清楚，法律适用正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人上海市宝山区主恩五金经营部负担。

本判决为终审判决。

审 判 员　陈瑶瑶二〇二〇年十一月二十四日法官助理　陈　兵书 记 员　陈　兵附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；