天津市和平区人民法院民 事 判 决 书(2020)津0101民初3917号原告：天津梨美餐饮管理有限责任公司，住所地天津市西青区李七庄街凌奥创意产业园**F2-109。

法定代表人：洪潜波，执行董事。

被告：天津大牌小档餐饮服务有限公司，住所地天津市南开区南门外大街**南开大悦城购物中心****。

法定代表人：杨奕，经理。

委托诉讼代理人：王海彦，天津观典律师事务所律师。

委托诉讼代理人：冀笑琰，天津观典律师事务所实习律师。

原告天津梨美餐饮管理有限责任公司与被告天津大牌小档餐饮服务有限公司侵害商标权纠纷一案，本院于2020年7月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告的法定代表人洪潜波，被告的委托诉讼代理人王海彦、冀笑琰到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：请求判令1、被告停止侵害原告注册号为×××48、注册号为22770788的注册商标专用权；

2、被告停止侵权行为，立即停止在抖音、快手、小红书、等视频网络平台对“吹大梨”产品的注册商标侵权广告宣传，立即停止在美团，大众点评，饿了么等餐饮平台销售“吹大梨”系列产品，立即停止被告门店生产、销售“吹大梨”系列产品，并销毁带有“吹大梨”字样的产品宣传资料、菜牌，店面招牌、产品及产品外包装等；

3、被告通过市级公共媒体向原告作出书面道歉书，澄清事实真伪；

4、被告赔偿原告经济损失35万元人民币；

5、本案诉讼费用由被告全部承担。

事实和理由：原告是天津唯一一家以梨为原料制作为主的餐饮品牌连锁机构。

2018年注册网上域名“炊大梨.ｃｏｍ”和“炊大梨.ｃｎ”沿用至今。

天津市蒸鲜优品餐饮服务有限公司于2016年使用并于2017年申请、2018年在商品和服务国际分类第29类和第43类核准注册了“炊大梨”商标，原告于同年受让该注册商标。

天津现有加盟店11家，2018年1月天津电视台都市频道《食全食美》栏目对该品牌和产品进行了宣传，接受“我们都是消费者”栏目的采访。

2019年1月在天津机场、劝业场、和平大悦城、万科世贸广场、天津商场广告大屏幕投放广告宣传。

“炊大梨”品牌被评为“美味正当红年度优秀餐饮”“天津名小吃”。

被告公司旗下天津卫码头南开大悦城店于2018年未经原告授权，在其店内将“吹大梨”产品进行宣传和售卖，并在美团、饿了么等第三方餐饮外卖平台销售“吹大梨”产品，并伪造、假冒原告“炊大梨”产品外包装大量印刷使用，在抖音、快手等视频网站宣传“吹大梨”网红产品，导致被告门店区域范围内的加盟者不再和原告继续特许经营加盟合作，原告产品销量严重下滑，亏损严重。

经原告向天津市南开区市场监督管理局举报，该局于2019年12月6日对被告作出行政处罚决定书。

被告侵犯原告商标权的行为，应承担相应赔偿责任。

故诉至法院，望判如所请。

为支持自己的诉讼请求，原告向法庭提交如下证据：1、《国际域名注册证书》，用以证明域名炊大梨.com已由天津梨美餐饮管理有限责任公司注册，并已在国际顶级域名数据库中备案，注册时间：2018年4月10日，到期日期：2021年4月10日。

2、中国国家顶级域名注册证书，用以证明炊大梨.cn已通过中企动力科技股份有限公司完成注册，并已在国内顶级域名数据库中备案，注册所有者：天津梨美餐饮管理有限责任公司，注册时间：2018年4月10日，到期日期：2021年4月10日。

3、第×××48号商标注册证、第2770788号商标注册证、商标转让受理通知书、商标转让证明，用以证明“炊大梨”文字加图形商标的注册人为案外人天津市蒸鲜优品餐饮服务有限公司，注册日期为2018年2月21日，有效期至2028年2月20日，核定使用商品／服务项目（国际分类：29）：腌制浆果、腌制水果、水果片、浸酒的水果、水果罐头、以水果为主的零食小吃、糖煮水果、炖熟的水果、果肉、以果蔬为主的零食小吃；

“炊大梨”文字加图形商标的核定使用商品／服务项目（国际分类：43）：咖啡馆、自助餐厅、自助餐馆、餐厅、饭店、酒吧服务、流动饮食供应、茶馆、快餐馆、住所代理（旅馆、供膳寄宿处），其他信息与前述一致；

第×××48号、第2770788号商标于2018年11月6日由天津市蒸鲜优品餐饮服务有限公司转让给原告。

4、多家直营、连锁特许加盟店门头、授权证书、进账单、荣誉证书、牌匾称号及原告在天津机场、天津劝业场、南开大悦城、万科世贸广场、天津图书大厦广告大屏幕的照片、天津电视台《食全食美》栏目对原告“炊大梨”品牌和产品进行推广宣传的视频资料、发票和服务协议、互联网品牌推广证明，用以证明原告为“炊大梨”商标进行了商业推广宣传，“炊大梨”商标及原告有一定市场知名度并获得行业好评和认可。

5、发票复印件、原告商品外包装盒实物及产品包装袋和饮料杯、被诉侵权商品的外包装盒实物、被告店内侵权现场视频资料、抖音、快手、小红书等视频网络平台的视频资料、被告店内侵权的广告牌、菜单、明档、门头等处的照片、美团点评中消费者对“炊大梨”与“吹大梨”品牌及产品的评论打印件，用以证明被告公司的侵权产品在店铺门口及菜单显著位置上进行了宣传，致使消费者对原告与被告的产品发生了混淆。

6、津市场监管开兴通（2019)12-12号《天津市南开区市场监督管理行政执法有关事项通知书》、津市监开罚（2019）159-174号《行政处罚决定书》，用以证明经原告举报，行政执法人员至被告经营处检查发现，“吹大梨”字样的打包盒用于销售自制饮品炖梨汤，店内菜单有“吹大梨”字样的食品介绍，与“炊大梨”商标近似，将侵权物品予以扣押。

行政机关与订餐平台经营公司联系，并经被告自行统计，自2018年2月21日起销售“吹大梨”销售额为36085元，后对被告给予没收菜单、打包盒，罚款20000元的行政处罚。

7、特许经营“新开路店”加盟协议及付款凭证、“2018年度-2019年度炊大梨部分营业额对比”报表、第三方会计公司出具原告经营数据报表，用以证明由于被告侵权原告业务下滑，导致严重经济损失达到279650.63元。

被告辩称，请求法院驳回原告全部的诉讼请求，诉讼费由原告承担。

一、被告使用的“吹大梨”是天津的地方特色词汇，也就是漫无边际的瞎吹，也就是吹牛的意思。

正因如此，被告使用的吹大梨经被告咨询是不可以注册为商标使用的，所以没有注册。

被告作为一家经营天津地方特色饮食的公司，将具有天津特色的词汇用在菜名中，以突出地方特色和天津文化，属于合理使用行为，不应因为原告注册了“炊大梨”为商标而受到扩张性的限制。

根据被告提供的证据，被告使用的“吹大梨”早在原告取得“炊大梨”注册商标权之前就已经用于被告的菜品宣传和销售，使得更多的人了解天津文化，进而才了解到原告注册的“炊大梨”。

原告主张因被告在菜品中使用“吹大梨”，使其遭受损失，没有任何事实依据，被告并不构成侵权。

二、“吹大梨”只是被告生产经营多种菜品中的一种菜肴，而且该菜品被告并非一年四季供应，是在每年不到一半的时间才将“吹大梨”菜品进行出售，而且即便在售卖期间，也只是作为菜品中的一个以低于被告成本价的价格进行的售卖，目的并不是以售卖该菜品盈利，而只是将其作为一个宣传天津文化的亮点。

顾客并不是基于被告售卖的“吹大梨”前往被告处就餐，而是因为被告的知名度和被告菜品的天津特色。

三、因原告投诉被告，天津市南开区市场管理局将被告处菜单和打包盒予以没收并对其进行了行政处罚，虽然被告并不认为构成侵权及行政处罚正确，但是也接受了行政处罚并不再使用“吹大梨”，也未在任何的网络平台使用“吹大梨”。

综上，被告并不存在侵害原告商标权的行为，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。

为支持自己的抗辩意见，被告当庭提交了如下证据：1、大众点评截图、定作菜单打印店截图、宣传图片信息截图等，用以证明被告在原告取得“炊大梨”注册商标前已经将“吹大梨”用于菜品宣传与销售；

2、天津市南开区市场监督管理局的行政处罚决定书、缴款通知书，用以证明自2018年2月，被告销售“吹大梨”的销售额共计36085元及被告已缴纳罚款20000元；

3、天津卫码头大悦城店菜单一本，证明被告已经将“吹大梨”菜名改为“一个大梨”。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年2月21日，天津市蒸鲜优品餐饮服务有限公司，注册了“炊大梨”文字加图形商标（商标注册证第×××48号），有效期至2028年2月20日，核定使用商品／服务项目（国际分类：29）：腌制浆果、腌制水果、水果片、浸酒的水果、水果罐头、以水果为主的零食小吃、糖煮水果、炖熟的水果、果肉、以果蔬为主的零食小吃；

“炊大梨”文字加图形商标（商标注册证第2770788号），核定使用商品／服务项目（国际分类：43）：咖啡馆、自助餐厅、自助餐馆、餐厅、饭店、酒吧服务、流动饮食供应、茶馆、快餐馆、住所代理（旅馆、供膳寄宿处），其他信息同第×××48号商标一致。

原告成立于2018年3月9日，同年4月10日注册了“炊大梨.ｃｏｍ”和“炊大梨.ｃｎ”域名。

2018年11月6日，天津市蒸鲜优品餐饮服务有限公司将第×××48号、第2770788号“炊大梨”文字加图形商标转让给原告。

原告于当年即授权多家餐饮企业及特许经营加盟店销售“炊大梨”品牌系列产品。

原告公司通过参加天津电视台《食全食美》栏目和利用互联网对“炊大梨”品牌和产品进行了商业推广宣传。

“炊大梨”被评为“2019年度天津名小吃”，“炊大梨烤梨”被评为2019年度优秀餐饮。

被告成立于2017年11月20日，是经营天津地方特色饮食的餐饮公司。

煮梨制品是被告店内售卖的菜品之一，被告在其经营场所内外的广告牌及菜单中突出使用“吹大梨”文字，介绍自制饮品炖梨汤，在菜品打包盒上以红绿不同颜色、加大字体使用了“吹大梨”文字。

大众点评网上消费者评论显示，“炊大梨”在2017年11月即已作为烤梨的品牌为消费者知晓，同年12月也出现了消费者对被告销售的“吹大梨”煮梨食品所做的评论。

2019年4月9日，天津市南开区市场监督管理局接原告举报，至被告经营场所现场检查，发现有“吹大梨”字样的打包盒使用于自制饮品炖梨汤，店内有“吹大梨”字样的产品介绍。

经与订餐平台经营公司联系，“饿了么”确认被告自2018年2月至2019年3月销售“吹大梨”产品销售额为980元；

“美团”回复2018年2月21日至今，被告销售“吹大梨”产品共计7975元，被告自行统计，自2018年2月21日起在店铺内销售“吹大梨”销售额为27130元。

天津市南开区市场监督管理局对被告做出没收菜单、打包盒，罚款20000元的行政处罚。

原告与被告当庭均认可各自售卖以梨为原料制作的食品，原告售卖单价12-18元，被告售卖单价10元，目前市场范围仅限于天津市。

原告当庭认可被告已不在产品上使用“吹大梨”文字，确认被告已经停止侵权。

本院认为，原告于2018年11月6日经受让取得第×××48号、第2770788号注册商标，对该两个注册商标在核定使用范围内依法享有注册商标专用权，依法法应受保护。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，原告商标为“炊大梨”文字及图组合商标，分别核定使用在第29类炖熟的水果等商品和第43类饭店、餐厅等服务上，其中“炊大梨”三个字是涉商标中发挥显著识别作用的部分。

原告在制作、销售梨食品时使用了其注册商标，经其宣传推广，该商标已具有一定知名度。

被告为天津地方特色餐饮的经营者，煮梨制品是其店内售卖的菜品之一，其店内外的广告牌及菜单中突出使用“吹大梨”文字介绍自制饮品炖梨汤，该菜品打包盒上以红绿不同颜色、加大字体突出使用了“吹大梨”文字。

对于被告的上述行为是否构成侵权，分析如下：首先，被告上述在经营中将“吹大梨”作为菜品名称并突出用于商品包装、宣传中，可以起到识别商品来源的作用，属于商标性使用。

其次，现有证据可证实“炊大梨”商标的使用稍早于被告使用“吹大梨”标识，且被告经营梨加工食品的地域即有原告经营的店面，其对原告及“炊大梨”商品理应知晓。

再次，“吹大梨”作为天津的地方方言特色词汇，有说大话、吹牛皮，言过其实之意，为天津乃至天津之外的其他地区的老百姓所熟知。

原告的“炊大梨”文字加图形商标和被告使用的“吹大梨”文字均取意于此，两者虽有一字之差，但读音、含义相同，构成近似标识，且在餐饮经营中用于相同的梨加工食品上，易使相关公众对商品的来源产生误认，或认为被告经营的梨加工食品与原告有特定联系。

故可以认定被告的行为侵害了原告享有的注册商标专用权，其依法应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

鉴于被告已不在食品上使用“吹大梨”商标，且原告确认被告已经停止侵权，故原告所提第一、二项诉讼请求无需再予判决；

因原告未能举证证明被告的侵权行为给其注册商标信誉造成实际损害，其所提第三项诉讼请求本院不予支持。

原告所提赔偿经济损失的诉讼请求，合法有据，本院予以支持。

被告提出的属于合理使用，不构成侵权的抗辩意见无事实和法律依据，本院不予采信。

关于赔偿经济损失的数额，因原告所举证的营业额对比报表为其自己出具的不具有客观性，而第三方会计公司出具原告经营数据报表，亦不能客观反映原告经营亏损完全因被告侵权行为所致，故上述证据不能作为确定侵权赔偿数额的依据。

因原告未能举证证明其因侵权所受损失和被告因侵权所获利益，参考天津市南开区市场监督管理局的行政处罚决定书中确定被告销售“吹大梨”食品的销售额，同时考虑原告商标的市场知名度及使用范围，被告作为一家经营天津地方特色饮食的公司，“吹大梨”食品为其生产经营多种菜品中的一种，被告的主观过错程度、侵权时间，以及已接受行政处罚等因素，酌情确定赔偿数额为40000元。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十七条第二项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告天津大牌小档餐饮服务有限公司于判决生效之日起十日内，赔偿原告天津梨美餐饮管理有限责任公司经济损失40000元;二、驳回原告天津梨美餐饮管理有限责任公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案诉讼受理费6550元,由被告天津大牌小档餐饮服务有限公司负担3550元,由原告天津梨美餐饮管理有限责任公司负担3000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第一中级人民法院。

审　判　长　　周　军人民陪审员　　卢凤萍人民陪审员　　孙浴国二〇二〇年十一月十日书　记　员　　李若萌本案引用的法律条文：《中华人民共和国商标法》第三条第一款经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；

商标注册人享有商标专用权，受法律保护。

第五十七条第二项有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

第六十三条第一款侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

第三款权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。