北京知识产权法院民 事 判 决 书（2020）京73民终2936号上诉人（一审原告）：北京飞彩海河科技有限公司，住所地北京市海淀区羊坊店路******954-1。

法定代表人：白绍鸣，经理。

被上诉人（一审被告）：郑州海纳电子商务有限公司，，住所地河南省郑州市管城区郑汴路**郑州佳达家具有限公司****法定代表人：冯金荣，执行董事。

委托诉讼代理人：霍朋杰，河南悦盛律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周波涛，河南悦盛律师事务所实习律师。

被上诉人（一审被告）：北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司，住，住所地北京市北京经济技术开发区科创十一街********/div>法定代表人：刘强东，执行董事。

委托诉讼代理人：周明明，女，该公司员工。

委托诉讼代理人：杨曼青，女，该公司员工。

上诉人北京飞彩海河科技有限公司（以下简称飞彩公司）因与被上诉人郑州海纳电子商务有限公司（以下简称海纳公司）、北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司（以下简称京东公司）侵害商标权纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2020）京0102民初17748号民事判决（以下简称一审判决），于法定期限内向本院提起上诉。

本院受理后，依法对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

飞彩公司上诉请求：1.依法撤销一审判决；

2.请求由海纳公司、京东公司承担一、二审的诉讼费。

事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，应当依法予以撤销。

从古至今没有人将“发财鹿”或者“发财禄”用于文章或者口语表达。

飞彩公司在百度等网络浏览器上搜索“发财鹿”，除了电子商务上售卖装饰画的人在使用“发财鹿”，在其他方面“发财鹿”并没有被大量使用。

“发财鹿”不是一个具有确切含义的被一般公众所知晓并经常使用的词汇。

描述性词语应该是普通词汇，而不应该是他人独创、不被一般民众所知晓的且是飞彩公司的注册商标。

因此，京东公司和海纳公司的行为符合《商标法》第五十七条中规定的情形，给飞彩公司注册商标专用权造成损害。

海纳公司、京东公司不同意飞彩公司的上诉请求和理由，请求依法维持一审判决。

飞彩公司向一审法院起诉请求：1.判令京东公司和海纳公司连带赔偿飞彩公司经济损失2.8万元；

2.判令诉讼费由京东公司和海纳公司承担。

事实和理由：2016年5月7日，经原国家工商行政管理总局商标局核准，飞彩公司注册了“发财鹿”商标，商标注册证号为第16536407号，核定商品为第16类，包括印刷品、贺卡、图画、平版印刷工艺品等。

海纳公司在京东公司运营的京东商城上开设倍思家旗舰店售卖装饰画，在其售卖的侵权商品标题中使用了飞彩公司的“发财鹿”商标，侵犯了飞彩公司的注册商标专用权，飞彩公司的“发财鹿”商标长期大量的使用和广告宣传，使其在中国大陆地区有了很高的知名度，海纳公司侵犯商标权的行为给飞彩公司造成很大的经济损失和商业名誉损失，故起诉至法院。

一审法院经审理查明，第16536407号“发财鹿”文字商标的注册人为飞彩公司，核定使用的商品类别为第16类，包括纸巾、卡片、明信片、印刷品、贺卡、印刷出版物、连环漫画书、带有电子发声装置的儿童图书、图画、平版印刷工艺品，有效期自2016年05月07日至2026年05月06日。

2020年3月5日，海纳公司售卖的四款客厅装饰画商品标题中含有“发财鹿”字样。

被诉侵权商品一的标题为：“倍思家欧式客厅装饰画客厅沙发背景墙挂画餐厅装饰画三联画北欧壁画现代背景墙画七彩树发财鹿轻奢金银框（中间120*80左右60*80）”。

被诉侵权商品二的商品标题为：“倍思家北欧客厅装饰画发财鹿卧室餐厅挂画三联沙发背景墙壁画美式单幅C款62*82木色画框”。

被诉侵权商品三的商品标题为：“倍思家客厅装饰画欧式沙发背景墙壁画北欧风格动物图案麋鹿竖款卧室走廊玄关发财鹿—鹿福星60*80轻奢银框”。

被诉侵权商品四的商品标题为：“倍思家客厅装饰画抽象沙发背景墙轻奢挂画北欧简约三联墙画餐厅麋鹿壁画幸运发财鹿60*80质感黑框”。

飞彩公司明确本案的被诉侵权行为即海纳公司在商品标题中使用了“发财鹿”字样。

飞彩公司在本案中主张依据海纳公司的侵权获利来计算经济损失赔偿数额。

京东公司和海纳公司在一审庭审中表示无法提供涉案商品的销售数据。

飞彩公司有实际使用涉案商标，提供了与案外人的购销合同和发票作为证明。

海纳公司称商品标题中含有的“倍思家”字样系其注册商标，但未提供证据予以证明。

上述事实，有商标注册证、网页截图、合同、发票以及一审法院庭审笔录等在案佐证。

一审法院认定，飞彩公司作为第16536407号“发财鹿”文字商标的权利人，依法享有注册商标专用权，有权提起本案诉讼。

根据双方的诉辩主张，一审法院认为本案的争议焦点为海纳公司在商品标题中使用“发财鹿”字样是否构成对飞彩公司注册商标专用权的侵害。

商标的基本功能在于区分商品或服务的来源，使消费者在购买商品、享受服务时能够识别商品或服务的提供者。

商标法保护的是商标的识别功能，而非商标标识本身。

商标权人依法享有在经核准注册的商品或者服务上专有使用其商标以及排除他人未经授权非法使用其商标的权利，但商标权人无权禁止他人对其商标在非商标意义上的使用。

如果他人的使用行为并未损害权利商标的识别和区分功能，则该种使用行为不会导致市场的混淆和消费者的误认，他人的该种使用行为不为商标法所禁止。

因此，判断某一行为是否构成商标侵权首先应当判断该行为是否属于商标意义上的使用行为。

具体到本案，首先，客厅中悬挂装饰画属于常见的生活习惯或者装饰习惯，消费者购买装饰画的目的多是利用画作的内容来营造氛围或是取其寓意来愉悦心情。

海纳公司出售的涉案商品即为客厅装饰画，消费者关注的重点和海纳公司出售的卖点更多的是装饰画的内容、材质和样式等。

其次，被诉侵权标题将“发财鹿”与“客厅”“沙发”“背景墙”“餐厅”等位置描述性语、“轻奢金银框”“木色画框”“质感黑框”等边框材质描述性词语以及“60*80”“62*82”等尺寸描述性词语并列使用，其目的显然是为了说明装饰画本身的内容。

再次，虽然被诉商品标题中完整使用了涉案商标的全部文字，“发财鹿”也属于臆造词，但是“发财”和“鹿”均为日常词汇，而且“鹿”和“禄”谐音，“发财鹿”有寓意能带来“吉祥”“幸福”“福禄”的“鹿”等含义，商标权人无权禁止他人在此种意义上的使用。

复次，海纳公司在商品标题中使用的“发财鹿”字样，无论是在字体、字号或者排列方式上均与描述位置、材质或者尺寸的词语相同，没有突出使用，无法起到识别商品来源的作用。

最后，飞彩公司未举证证明其商标具有较高的知名度和美誉度，海纳公司搭其商标便车的动机不明显。

因此，一审法院认定海纳公司在商标标题中使用“发财鹿”字样的目的在于直接描述其所售商品的内容，该行为不具有识别功能，不属于商标意义上的使用行为，不会使消费者对商品来源产生混淆和误认，不构成商标侵权。

因被诉侵权行为不成立，故飞彩公司要求海纳公司和京东公司承担侵权责任的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。

依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回北京飞彩海河科技有限公司的全部诉讼请求。

二审期间，双方当事人均未提交新的证据。

本院二审对一审法院查明的事实和证据予以确认。

本院认为，综合各方当事人的二审诉辩意见，本案的争议焦点为海纳公司的涉案行为是否构成商标性使用。

《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

商标性使用的制度价值在于划定商标法的调整范围以及商标权的权利边界。

因此，在侵害商标权纠纷中，应将商标性使用作为侵权判断的前提，以确定被诉标志使用行为是否属于商标法调整，是否进入商标权的控制范围。

这是区分商标性使用与标志使用的应然结果。

对于商标性使用的构成要件，主要包括如下三点：第一，使用的标志应为相关公众所感知；

第二，相关标志应当与涉案商品或服务紧密联系。

即行为人应当将标志用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览等与商品销售有关的商业活动中。

可感知性的要求是为了确保标志与商品或服务之间存在紧密的联系，从而使得消费者看到标志就能将其和被诉侵权方提供的商品或服务联系起来，进而推断出商品或服务的来源；

第三，使用的标志应能发挥识别被诉侵权方商品或服务来源的作用。

如果行为人使用他人的商标标志仅仅是为了美化商品或提升商品的寓意，提高商品的美感等，并不是为了识别商品的来源，则不构成商标性使用。

因此，不符合上述商标性使用构成要件的行为均属非商标性使用，不应承担侵犯商标专用权的法律责任。

本案中，关于可感知性和密切联系要件问题，本院认为，一方面，如一审判决所述，客厅中悬挂装饰画属于常见的生活习惯或者装饰习惯，消费者购买装饰画的目的多是利用画作的内容来营造氛围或是取其寓意来愉悦心情。

海纳公司出售的涉案商品即为客厅装饰画且内容中均有鹿这一种动物，消费者关注的重点和海纳公司出售的卖点更多的是装饰画的内容、材质和样式等。

另一方面，被诉侵权标题将“发财鹿”与“客厅”“沙发”“背景墙”“餐厅”等位置描述性语、“轻奢金银框”“木色画框”“质感黑框”等边框材质描述性词语以及“60*80”“62*82”等尺寸描述性词语并列使用，其目的显然是为了说明装饰画本身的内容。

结合飞彩公司未举证证明其商标具有较高的知名度和美誉度的情况，难以得出消费者看到涉案标志就能将其和海纳公司提供的商品或服务联系起来，进而推断出商品或服务的来源为飞彩公司的结论。

因此，涉案行为不构成商标性使用的可感知性和密切联系要件。

其次，关于识别来源要件的问题。

本院认为，被诉商品标题中完整使用了涉案商标的全部文字，“发财鹿”亦属臆造词，但“发财”和“鹿”均为日常词汇，而且“鹿”和“禄”谐音，“发财鹿”有寓意能带来“吉祥”“幸福”“福禄”的“鹿”等含义，海纳公司在商品标题中使用的“发财鹿”字样，无论是在字体、字号或者排列方式上均与描述位置、材质或者尺寸的词语相同，没有突出使用，无法起到识别商品来源的作用。

故，涉案行为亦不构成商标性使用的识别来源要件。

因此，本院赞同一审法院的认定，即海纳公司在商标标题中使用“发财鹿”字样的目的在于直接描述其所售商品的内容，该行为不具有识别功能，不属于商标意义上的使用行为，不会使消费者对商品来源产生混淆和误认，不构成商标侵权。

飞彩公司提出的海纳公司的涉案行为构成商标性使用的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上，北京飞彩海河科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费500元，由北京飞彩海河科技有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。