云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终1202号上诉人（原审被告）：昆明市西山区黑龙云琼饮品店。

经营场所：云南省昆明市西山区广福路金盾花园**第****。

经营者：张云琼，女，汉族，1985年10月20日生，身份证登记住址：湖南省娄底市娄星区。

被上诉人（原审原告）：深圳广师傅文化传播有限公司。

住所地：广东省深圳市宝安区福永街道立新路**天佑创客产业园****。

法定代表人：林合广，该公司董事长。

委托诉讼代理人：龚林莉，北京盈科（昆明）律师事务所律师。

代理权限：特别授权代理。

委托诉讼代理人：仲英豪，北京盈科（昆明）律师事务所律师。

代理权限：特别授权代理。

上诉人昆明市西山区黑龙云琼饮品店（以下简称西山区黑龙云琼饮品店）因与被上诉人深圳广师傅文化传播有限公司（以下简称广师傅公司）侵害商标权纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2019）云01民初3702号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭，于2020年9月25日公开开庭审理了本案。

上诉人西山区黑龙云琼饮品店的经营者张云琼，被上诉人广师傅公司的委托诉讼代理人仲英豪到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

上诉人西山区黑龙云琼饮品店上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的所有诉讼请求；

2.本案一审、二审诉讼费用由广师傅公司承担。

事实和理由：1.一审法院认定事实错误，故而作出错误判决。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条规定，“混淆可能性”是认定构成商标侵权判断中的核心问题。

被上诉人的涉案商标系图文组合商标，“黑龍”图文组合是最显著的部分，最易为一般公众识别，主要起到区别商品或者服务来源的作用；

而上诉人使用的标识“黑龍茶”三字同样大小，未经过艺术化处理，两者区别较为明显。

上诉人的使用行为并未达到商标法上的近似程度，也不会导致一般消费者的混淆误认，一审法院认定二者构成商标近似属认定事实错误。

2.即使上诉人的行为已经构成商标侵权，一审法院判赔数额明显过高。

上诉人的“侵权行为”只存在于单个店面，受众极少，影响力极为有限，而且上诉人开业时间极短，一直处于亏损状态，一审法院判赔13000元明显过高。

被上诉人广师傅公司辩称，上诉人使用的标识与被上诉人注册商标构成近似，且上诉人使用该标识存在故意；

张云琼开设西山区黑龙云琼饮品店一年多后又开了盘龙区黑龙云琼饮品店，肯定有盈利，而且盈利远不止本案判决的金额。

广师傅公司向一审法院起诉，请求判令西山区黑龙云琼饮品店：1.立即停止侵犯广师傅公司第7553509号“”商标、第15930888号“”及第7553510号“”注册商标专用权的行为，即立即停止在店招门头、店内装潢及饮品等处使用侵害上述注册商标的标识；

2.赔偿广师傅公司经济损失及为制止侵权所支出的合理开支共计人民币5万元；

3.承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：（一）本案有关商标的情况经国家商标局核准，中国台湾地区居民林合广于2011年9月28日，注册了第7553509号“”商标（对茶及TEA放弃专用权），核定使用在第32类的下列商品上：啤酒；

果汁；

制饮料用糖浆（截止）；

注册有效期至2021年9月27日。

林合广于2011年12月14日获准注册了第7553510号“”商标（对茶及TEA放弃专用权），核定使用在第30类的下列商品上：冰茶（截止）；

注册有效期至2021年12月13日。

林合广于2016年2月14日获准注册了第15930888号“”商标，核定使用在第43类的下列服务上：住所代理（旅馆、供膳寄宿处）；

咖啡馆；

餐厅；

餐馆；

自助餐馆；

自助餐厅；

快餐馆；

流动饮食供应；

茶馆；

烹饪设备出租（截止）；

注册有效期至2026年2月13日。

2015年1月1日，林合广与广师傅公司签订《商标许可使用合同》，林合广对其在中华人民共和国境内核准注册的所有商标，包括但不限于使用其第7553508号、第7553509号、第7553510号、第15930888号商标，授权广师傅公司在中华人民共和国境内独占许可使用，授权期限自合同签订之日至2025年12月31日。

（二）公证保全证据及比对情况（2019）云昆中衡证字第17417号公证书载明，2019年9月27日，广师傅公司的委托代理人在公证人员见证下，在位于云南省昆明市间标有“黑龙茶ＯＯＬＯＮＧＴＥＡ晋朝”字样的店铺，购买了饮品两杯。

该店悬挂有营业执照（经营者：张云琼，名称：昆明市西山区黑龙云琼饮品店，营业场所：云南省昆明市西山区广福路金盾花园16幢第1层25号）。

公证人员对店铺内、外部情况进行拍照、对所取得的印有相关ｌｏｇｏ的物品外观等进行拍照后封存。

广师傅公司为此支出公证费600元。

根据公证书显示涉案店铺门头招牌为，在其菜单、积分卡和饮料杯上也标有以加圈的“龍”字、“黑龍茶”及“OOLONGTEA”字样的不同组合；

在“OOLONGTEA”旁小字体标注“晋朝”字样。

广师傅公司主张，上述店铺招牌、菜单、积分卡以及饮品杯上使用的标识属于商标性使用，与广师傅公司第7553509号、第7553510号、第15930888号注册商标构成近似。

西山区黑龙云琼饮品店认为，不构成近似。

（三）与西山区黑龙云琼饮品店经营有关的情况西山区黑龙云琼饮品店是于2018年4月25日注册成立的个体工商户，经营者为张云琼，经营范围为：饮品服务。

2018年4月30日，张云琼与成都德福膳餐饮管理有限公司（以下简称德福膳公司）签订《餐饮服务协议书》，该协议约定由德福膳公司为张云琼提供开店管理咨询、项目技术培训、开店设备供应、运营服务指导以及店面装修设计服务等；

服务期间德福膳公司向张云琼提供项目标识“晋朝黑龙茶”，并对张云琼在经营场所的装饰、陈列、项目标识系统（CIS）的应用和规划安装有指导权，使用项目标识的范围仅限于云南省昆明市西山区广福路（具体以张云琼申请的企业工商登记住所地为准）。

根据西山区黑龙云琼饮品店提供的邮件信息及设备配置清单，西山区黑龙云琼饮品店经营场所使用的加盟牌、展架、灯箱、工服、菜单及开业活动宣传单（券）等的图样来自于德福膳公司。

此外，案外人香港美丽华商业管理集团有限公司（以下简称美丽华公司）于2016年6月7日，注册了第16692658号“”商标，核定使用在第43类的下列商品上：住所代理（旅馆、供膳寄宿处）；

咖啡馆；

自助餐厅；

饭店；

快餐店；

流动饮食供应；

茶馆；

旅游房屋出租；

养老院；

日间托儿所（看孩子）（截止）；

注册有效期至2026年6月6日。

2016年12月30日，美丽华公司与广州德膳企业管理有限公司（以下简称德膳公司）签订《商标使用授权书》约定美丽华公司将上述“晋朝”商标转让给德膳公司并约定自商标转让合同签订之日起至该商标申请办理转让期间，德膳公司拥有该商标无偿使用权及有授权、许可他人的权利，但使用该商标时，如被授权人及被授权人再许可授权的使用人因使用超出该商标的使用范围和改变该商标的原来标识及进行欺诈活动等带来的责任后果，一切由德膳公司负责。

2017年1月1日，德膳公司与德福膳公司签订《授权书》约定，德膳公司将上述“晋朝”商标许可德福膳公司招商推广使用，授权类型为普通授权，期限自2017年1月1日至2026年6月6日，并约定德福膳公司未经德膳公司同意不得任意改变该商标的文字、图形或者其组合，并不得超越许可的商品范围使用该商标。

2018年5月3日，德福膳公司与张云琼签订《授权书》，约定德福膳公司将上述“晋朝”商标授权张云琼开设门店使用，授权类型为普通授权，授权使用区域为云南省昆明市西山区，期限自2018年5月3日至2026年6月6日，并约定张云琼未经德福膳公司同意不得任意改变该商标的文字、图形或者其组合，并不得超越许可的商品范围使用该商标。

关于被诉侵权标识的使用是否构成商标侵权的问题。

一审法院认为，本案系侵害商标权纠纷。

第7553509号、第7553510号、第15930888号商标属于依法核准注册的商标，且在注册商标有效期内，商标注册人林合广授权广师傅公司独占使用，故广师傅公司在授权范围内享有该注册商标的专有使用权。

同时，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款“在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼”的规定，广师傅公司有权在注册商标专用权保护范围内禁止他人的侵权行为，故广师傅公司具有提起本案诉讼的主体适格。

西山区黑龙云琼饮品店在经营店铺的门头店招、菜单、饮品杯上的对被诉侵权标识的使用，起到了区别商品或者服务来源的作用，属于《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第四十八条所规定的商标性使用。

根据商标法第五十七条第二、三项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的及销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。

西山区黑龙云琼饮品店提供的商品为奶茶、茶饮料及果汁等，提供的服务为饮品服务，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品”,故涉案饮品应认定为与第7553509号商标核定商品果汁以及第7553510号商标核定商品冰茶构成类似商品，涉案饮品服务与第15930888号商标核定服务茶馆构成类似服务。

至于被诉侵权标识是否与广师傅公司主张的上述商标标识构成近似的问题，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条规定，商标近似，是指二者相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与广师傅公司使用注册商标的商品有特定的联系。

认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

本案中，广师傅公司主张权利的第7553509号、第7553510号注册商标由“黑龍茶”文字、“OOLONGTEA”以及古装人脸侧像组成，该侧像与“黑”字左侧经过艺术加工拼接，从视觉感官、商标的组合比例看，组合商标的主要构成要素“黑龍茶”具有较高的显著性，且作为商标的识读部分，是涉案两个注册商标的主要识别部分；

另一带有识读作用的组成部分为“OOLONGTEA”。

被诉侵权标识由“黑龍茶”、加圈的“龍”字以及“OOLONGTEA”组成，“黑龍茶”构成被诉侵权标识的主要识别部分；

且被诉侵权标识中可识读的“黑龍茶”及“OOLONGTEA”与广师傅公司注册商标的文字和字母部分“黑龍茶”及“OOLONGTEA”的读音、字形和含义均完全相同，区别仅在于以加圈的“龍”字替换涉案商标中人像图案的设计，在以相同或类似的结构排列组合时，二者具有较高的近似性；

作为平价饮品，消费者在消费相关商品和服务时的注意力不高，而两个注册商标经过广师傅公司的使用具有一定的知名度。

西山区黑龙云琼饮品店在类似商品上使用被诉侵权标识，容易造成相关公众的混淆或误认，侵害了广师傅公司的注册商标专用权。

广师傅公司主张权利的第15930888号商标由“HEY”“LONG”“CHA”字母及拼音以“L”型自上而下、从左向右排列，而被诉侵权标识的使用一方面为组合商标，拼音及字母部分在整个标识中的占比较小，其次被诉侵权标识中使用的拼音及字母组合的内容和排列方式为“OOLONGTEA”，与广师傅公司注册商标标识从字形和读音的角度存在明显区别，故被诉侵权标识与广师傅公司第15930888号商标不相同亦不近似。

关于西山区黑龙云琼饮品店是否可以援引合法来源抗辩且其抗辩是否成立的问题。

一审法院认为，商标法第六十四条第二款规定，“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

”本案中，西山区黑龙云琼饮品店向消费者提供的并不限于具体商品本身，而是餐饮服务的总和，难以以销售者界定西山区黑龙云琼饮品店的市场主体身份，但需注意到合法来源抗辩的立法目的旨在平衡知识产权权利人与善意第三人之间的利益，若西山区黑龙云琼饮品店能够举证证实其满足“善意第三人”条件并能够提供合法来源的，不宜因其主体身份的区别将其排除在法律保护之外。

同时，鉴于西山区黑龙云琼饮品店提供的餐饮服务与一般商品销售者之间交易性质的差异，西山区黑龙云琼饮品店与上游许可方的交易链条更短、涉及商业标识内容更少、对商业标识的来源和权利的审查难度也更低，故在审查其主观心态时应较之一般商品销售者更为严格。

本案中，西山区黑龙云琼饮品店提交的《餐饮服务协议书》和《授权书》载明，西山区黑龙云琼饮品店获授权使用的项目名称为“晋朝黑龙茶”，获得授权的商标标识为“”；

对该项目名称西山区黑龙云琼饮品店并未审查其标识来源，且西山区黑龙云琼饮品店应注意到授权方提供的商标授权文件仅涉及“晋朝”商标，而对项目标识的主体部分“黑龙茶”和以“黑龙茶”为主体的组合标识并无相关授权文件，在此情况下西山区黑龙云琼饮品店对该授权来源的审查未达到与其经营内容、经营层级、经营目的相当的注意义务，故一审法院对其所提合法来源抗辩主张不予采纳。

关于侵权责任承担的问题。

因西山区黑龙云琼饮品店的行为构成侵权，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项以及第二款的规定，其应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额，商标法第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

本案中，广师傅公司因被侵权遭受的实际损失以及西山区黑龙云琼饮品店因侵权而获得利益的具体数额均难以确定，故一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、西山区黑龙云琼饮品店侵权行为的性质、情节、经营方式、规模及广师傅公司为制止侵权所支付费用的合理性和必要性等因素，确定西山区黑龙云琼饮品店向广师傅公司赔偿经济损失及为制止侵权支付的合理开支合计13000元。

广师傅公司请求赔偿数额超过上述酌定部分的诉讼请求，一审法院不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、三项、第六十三条、第六十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项之规定，判决：“一、被告昆明市西山区黑龙云琼饮品店于本判决生效之日起立即停止使用侵犯原告深圳广师傅文化传播有限公司第7553509号“”及第7553510号“”注册商标专用权的标识；

二、被告昆明市西山区黑龙云琼饮品店于本判决生效之日起十日内赔偿原告深圳广师傅文化传播有限公司经济损失及维权合理费用共计人民币13000元；

三、驳回原告深圳广师傅文化传播有限公司的其他诉讼请求。

本案案件受理费人民币1050元，由原告深圳广师傅文化传播有限公司负担400元，由被告昆明市西山区黑龙云琼饮品店负担650元。

”对一审法院认定的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。

二审中，双方当事人无新证据提交。

综合双方当事人的诉、辩主张，本案二审争议的焦点问题是：一、西山区黑龙云琼饮品店是否侵害了广师傅公司对涉案注册商标的专有使用权；

二、如果侵权成立，一审判令西山区黑龙云琼饮品店赔偿广师傅公司经济损失及维权合理费用的金额是否适当。

本院认为，第一，经商标注册人林合广授权，广师傅公司取得涉案第7553509号、第7553510号注册商标的专有使用权，该注册商标及独占使用的授权均在有效期内。

西山区黑龙云琼饮品店经营范围为饮品服务，其销售的奶茶、果汁等饮品与第7553509号注册商标核定使用的商品“果汁”、与第7553510号注册商标核定使用的商品“冰茶”构成类似商品。

西山区黑龙云琼饮品店在其门头店招、菜单、积分卡和饮料杯上使用、加圈的“龍”字等标识，起到了区别商品或者服务来源的作用，属于商标性使用。

将第7553509号、第7553510号注册商标与西山区黑龙云琼饮品店的被控侵权标识在隔离状态下进行比对：1.主要识别部分均为“黑龍茶”三字，区别仅在于注册商标的“黑”字左侧与古装人脸侧像拼接，而被控侵权标识“黑”字左侧为加圈的“龍”字，但二者“黑龍茶”的读音、含义完全相同，字形高度近似；

2.“黑龍茶”三字下面排列的“OOLONGTEA”完全一致。

经过整体比对和商标主要部分的比对，以相关公众的一般注意力来看，被控侵权标识与涉案两个注册商标构成近似。

涉案注册商标于2011年注册，经过宣传推广使用，已具备一定的市场知名度。

西山区黑龙云琼饮品店在类似商品上使用与涉案注册商标近似的标识，容易造成相关公众的混淆或误认为西山区黑龙云琼饮品店销售商品与涉案注册商标存在某种特定联系，故依据商标法第五十七条第二项、第三项的规定，西山区黑龙云琼饮品店侵犯了广师傅公司的注册商标专用权。

西山区黑龙云琼饮品店关于其使用标识与涉案注册商标不近似、不产生混淆的上诉理由不成立，本院不予支持。

第二，侵权成立，西山区黑龙云琼饮品店应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

因广师傅公司没有提供证据证明其因侵权行为受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益，一审法院依据商标法第六十三条第三款规定，综合考虑涉案注册商标的知名度、西山区黑龙云琼饮品店侵权行为的性质、情节、经营方式、规模及广师傅公司为制止侵权所支付费用的合理性和必要性等因素，确定西山区黑龙云琼饮品店向广师傅公司赔偿经济损失及为制止侵权支付的合理开支合计13000元并无不当，本院予以维持。

西山区黑龙云琼饮品店上诉提出其经营亏损，一审判赔金额过高，但未提交证据证明，本院在确定赔偿数额时不予考虑其上诉理由。

综上所述，西山区黑龙云琼饮品店的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费125元，由上诉人昆明市西山区黑龙云琼饮品店负担。

本判决为终审判决。