浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙02民终4424号上诉人：朱哲铭，男，1988年12月23日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。

委托诉讼代理人：楼倩倩，浙江纳祺律师事务所律师。

被上诉人：朱珠芬，女，1989年9月5日出生，汉族，住浙江省宁波市鄞州区。

委托诉讼代理人：周艳云，浙江铭生律师事务所律师。

被上诉人：宁波市诚祥服饰有限公司，住所地：浙江省宁波市海曙区石锲街道冯家村。

法定代表人：袁国祥，该公司总经理。

委托诉讼代理人：胡建华，浙江铭生律师事务所律师。

上诉人朱哲铭与被上诉人朱珠芬、宁波市诚祥服饰有限公司（以下简称诚祥公司）侵犯商标权及不正当竞争纠纷一案，上诉人朱哲铭不服宁波市海曙区人民法院（2020）浙0203民初114号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年10月9日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，于2020年11月13日进行了独任审理。

本案现已审理终结。

朱哲铭上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审全部诉讼请求；

本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实和理由：1.一审法院认定被上诉人不构成商标侵权有误。

商标的使用并非一定要使用在商品的吊牌上，被上诉人将商标使用在商品正前胸多处位置，已经构成商标法意义上的使用；

在展示一件服装时，最先突出及关注的正是服装的正面，被上诉人系电商店铺经营者，在被上诉人销售涉案产品的链接展示图中放置的也是服装的正面图，消费者在选购产品时能够直接获取上诉人的商标信息，因此被上诉人将“FRKST”使用在商品的显著位置，足以使购买者产生混淆；

上诉人所拥有的商标“FRKST”不具有特殊含义，系完全臆造的单词，被上诉人在产品上进行使用本身系一种抄袭，且被上诉人的产品图案与上诉人的产品图案完全一致，其中也包含了对上诉人注册商标的抄袭；

2.一审法院认定被上诉人不构成不正当竞争有误。

首先，在当前服装设计行业中，以其他不相关产品为基础设计加以创新的设计手法已成为当前被认可的设计手段，上诉人也正是借鉴了此种设计手法，通过创新并融入自己的品牌，将该设计使用于涉案产品服装上，且上诉人销售涉案产品的时间明显早于被上诉人；

其次，从两个产品的前胸图案上看，两者不仅在图案排版、融合的元素、创新点上相同，甚至相同地使用了上诉人注册商标“FRKST”。

因此，被上诉人属于擅自使用他人商品包装、装潢的情形；

再者，上诉人的服装系其自行设计，其在服装上的设计属于特有的，系上诉人首创，为上诉人产品上特有的包装装潢；

涉案产品已成为网络爆款服装，已经具有一定的影响力；

上诉人面向的消费者皆系服装行业的零售商以及电商行业的经营者，而非一般的普通消费者，被上诉人的产品与上诉人包装装潢相同，便会引发消费者误认为被上诉人销售的商品是上诉人商品或与其存在特定联系。

被上诉人的行为属于反不正当竞争法第六条第一款的情形，即便法院认为涉案产品未达到知名商品的程度，被上诉人的行为也构成了该条第四款，其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

综上，被上诉人未经上诉人许可，擅自在同一种商品上使用与上诉人相同的注册商标“FRKST”，该商标使用在商品的显著位置，容易使消费者发生混淆，构成商标侵权。

涉案产品图案系上诉人产品的特有包装、装潢，被上诉人擅自使用上诉人有一定影响的包装、装潢，足以使他人误认为被上诉人销售的商品是上诉人商品或者与上诉人存在特定联系，或构成其他足以引人误认为是他人商品或与他人存在特定联系的混淆，构成不正当竞争。

被上诉人朱珠芬辩称，被控侵权商品图案上出现的“FRKST”字母不构成商标法意义上的使用，未侵犯上诉人商标权，也不构成不正当竞争。

上诉人与被上诉人双方在涉案商品中均使用了“FRKST”字母的行为，不能发挥商标的识别作用，被上诉人在所售商品链接名称、吊牌、领标、商品详情等展示的都是“Missmuzi”注册商标，不会造成消费者混淆，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉、维持原判。

被上诉人诚祥公司辩称，被上诉人不构成商标侵权，也不构成不正当竞争。

一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

朱哲铭向一审法院提出诉讼请求：1.朱珠芬、诚祥公司立即停止生产、销售使用“FRKST”商标（第14415108号）的侵权产品，立即删除“淘宝网”网站上涉案网店页面中侵害朱哲铭注册商标专用权的信息及销毁剩余库存侵权产品；

2.朱珠芬、诚祥公司赔偿朱哲铭经济损失及合理费用405000元。

审理过程中，朱哲铭申请撤回对淘宝公司的起诉，一审法院裁定依法予以准许。

朱哲铭变更诉讼请求为：1.朱珠芬、诚祥公司立即停止生产、销售使用“FRKST”商标（第14415108号）的侵权产品，销毁剩余库存侵权产品；

2.朱珠芬、诚祥公司共同赔偿朱哲铭经济损失及合理费用405000元。

一审法院认定事实：朱哲铭系个体工商户，于2018年6月5日注册杭州市上城区梓坤服饰商行，经营批发、零售：服装、服饰、鞋帽、箱包。

第14414108号“FRKST”商标注册人为海盐县辉月家庭农场（以下简称辉月农场），注册日期2015年6月7日，有效期至2025年6月6日，核定使用商品为第25类，包括睡眠用眼罩、服装、羽绒服装、鞋、内裤、皮衣、靴、童装、围巾、裤子。

2019年4月6日，朱哲铭自辉月农场受让该商标。

淘宝店铺名为“Missmuzi木子女装批发店”、会员名为“白色小雏菊198903”系朱珠芬开设。

2019年10月9日，朱哲铭的委托代理人陈如挺至杭州市杭州互联网公证处申请保全证据。

经在www.taobao.com页面搜索“白色小雏菊198903”，进入“Missmuzi木子女装批发店”，点击“muzi19秋/自制款复古字母印花连帽卫衣女百搭宽松上衣休闲外套”商品，花费69元下单后将包裹送至该公证处318办公室，快递包裹单显示为中通快递，单号为75303053284889。

并对取件过程拍照后封装，由陈如挺领取包裹。

该过程由杭州市杭州互联网公证处进行公证，并于2019年10月23日出具（2019）浙杭网证内字第9938号《公证书》，并为此支出公证费1000元。

该商品标签为“Missmuzi”，品名为“9069日文字母卫衣”，胸前图案为。

原、被告均确认其设计灵感来源于朝日啤酒外包装。

原告为此花费公证费1000元。

另查明：涉案服装标签显示生产商为诚祥公司。

诚祥公司成立于2019年8月20日，注册资本50万元，经营范围为服装、服饰的制造、加工、批发、零售及网上销售；

日用品的批发、零售及网上销售。

一审法院认为，本案案由原为商标权权属、侵权纠纷，后在审理过程中，朱哲铭认为朱珠芬、诚祥公司亦构成不正当竞争，故本案案由应为侵犯商标权及不正当竞争纠纷。

本案的争议焦点为：1.朱珠芬、诚祥公司是否侵犯朱哲铭的商标权？

2.朱珠芬、诚祥公司的行为是否构成不正当竞争？

关于朱珠芬、诚祥公司是否侵犯朱哲铭的商标权的问题。

朱哲铭认为朱珠芬在网上售卖由诚祥公司生产的卫衣前胸图案中多处使用“FRKST”，侵犯朱哲铭的商标权。

朱珠芬、诚祥公司均认为，其前胸图案系借鉴朝日啤酒的设计，虽有朱哲铭商标的英文字母，但并未突出使用，不构成商标侵权。

一审法院认为，商标侵权是指行为人未经商标权人许可，在相同或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，或者其他干涉、妨碍商标权人使用期注册商标，损害商标权人合法权益的其他行为。

本案中，经比对，双方的吊牌完全不一致，朱珠芬、诚祥公司的商品吊牌中显示的标签为“Missmuzi”，品名为“9069日文字母卫衣”，并未使用朱哲铭的商标。

朱珠芬、诚祥公司的商品中确实有使用“FRKST”，但其使用位置为前胸图案，经对比，双方使用的图案一致，但其显著位置使用的是“Shaai”，并不会使购买者从该图案联想到“FRKST”的商标，且朱珠芬、诚祥公司在网上销售时亦未以“FRKST”作为搜索关键词，不会使购买者产生混淆，造成朱哲铭的合法权益受损。

故朱哲铭主张朱珠芬、诚祥公司侵害其商标权的诉讼请求，于法无据，该院不予支持。

关于朱珠芬、诚祥公司的行为是否构成不正当竞争问题。

朱哲铭认为，朱珠芬、诚祥公司擅自使用朱哲铭设计的图案，构成《反不正当竞争法》第六条第一款第（四）、（六）项中的不正当竞争情形。

朱珠芬、诚祥公司认为，朱哲铭本身并未就该商标进行销售，其也未提供销售情况，故不构成不正当竞争。

一审法院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；

（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；

（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；

（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

本案中，朱哲铭与朱珠芬、诚祥公司虽使用的包装、装潢存在相同的标识，但是双方均系借鉴朝日啤酒的外包装设计，且朱哲铭亦未证明商品具有一定的影响力，尚不足以引人误认为朱珠芬、诚祥公司销售的商品是朱哲铭商品或者与朱哲铭存在特定联系，故不构成不正当竞争。

综上，朱哲铭的诉讼请求，无充足的证据予以证明，故一审法院不予支持。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决驳回朱哲铭的诉讼请求。

案件受理费7375元，减半收取3687.5元，由朱哲铭负担。

二审期间，上诉人朱哲铭提交了三份证据，证据1系朱哲铭出具的声明及其身份证复印件，证据2系网商园网页打印件，证据3系上诉人经销商淘宝店铺打印件，上述证据拟证明朱哲铭通过线上平台对涉案品牌服饰进行宣传推广销售，并通过具有一定知名度的下游经销商进行销售推广，使得该品牌服饰享有一定的知名度及热度。

被上诉人朱珠芬对证据1的真实性、合法性、关联性有异议，对证据2、3的真实性无法确认，亦不能实现上诉人证明目的。

被上诉人诚祥公司对上述三份证据的真实性无异议，关联性和证明目的有异议。

经审查，本院对上诉人朱哲铭身份信息的真实性予以认定；

上诉人声明系单方出具且缺乏充分证据佐证，无法实现其证明目的，本院对该份证据不予认定；

网商园网页打印件及上诉人经销商淘宝店铺打印件系单方提交的打印件，经上诉人当庭打开相关网页链接进行演示，上述证据的真实性可以确认，但无法显示上诉人系注册用户或信息发布主体，亦不足以证明涉案品牌服饰已具备一定知名度或影响力，难以实现其证明目的，本院不予认定。

被上诉人朱珠芬及诚祥公司在二审中未提交新证据。

本院经审理认定的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，本案二审争议焦点为：一、朱珠芬、诚祥公司使用被控侵权标识的行为是否构成商标性使用，该行为是否会引发消费者混淆并构成商标侵权；

二、被控侵权行为是否构成不正当竞争。

就上述争议焦点，本院分析如下：关于争议焦点一，我国商标法第四十八条规定：“商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

”第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

属侵犯注册商标专用权。

本院认为，商标性使用要求被控侵权标识的使用目的是为了商业贸易；

使用的客观方式是将特定的标识与有关商品或服务相联系；

使用的客观效果是发挥识别商品或服务来源的作用。

也即认定被控侵权行为是否构成商标性使用，主要是判断该使用行为在客观上是否属于标识特定商品或服务来源的行为，消费者是否会将附着于特定商品或服务之上的标识识别为商标，特定标识的大小、外观、字体、颜色、特定的使用位置等均是考量因素。

本院注意到，被控侵权商品的前胸图案中确实标注了字母“FRKST”，但具体排列位置并不突出，所占面积及字样不大，并未采取特殊颜色、字体或者加粗、标亮等方式加以区分，亦未在显著位置进行突出使用；

且被控侵权商品领标、吊牌显示的系“Missmuzi”，品名为“9069日文字母卫衣”，并未使用朱哲铭的商标；

结合该商品前胸图案显著位置使用的系“Shaai”，以及被上诉人在网上销售时并未以“FRKST”作为搜索关键词，故该标识并未起到识别商品来源的作用，不属于商标性使用，亦不会引发消费者混淆误认，造成朱哲铭的合法权益受损。

故朱哲铭主张朱珠芬、诚祥公司侵害其商标权的诉讼请求，于法无据，一审法院驳回朱哲铭对朱珠芬、诚祥公司侵犯商标权的诉请，并无不当，本院予以维持。

关于争议焦点二，我国反不正当竞争法第六条规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；

（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；

（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；

（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

构成前款规定的混淆行为，要求权利人的商业标识与其形成较为稳定的对应关系，从而引人误认为被控侵权商品为权利人的商品或与其存在特定联系。

而形成上述较为稳定的对应关系，则要求权利人的相关商品或商业标识应当具有一定影响，在相关公众中积累了一定商誉，容易使相关公众在见到被控侵权商品时联系到权利人。

本案中，上诉人与被上诉人双方使用的包装、装潢虽然存在相同的标识，但双方均系借鉴朝日啤酒的外包装设计，且本案并无充分证据表明朱哲铭主张权利的商品及其包装装潢具有一定影响，已经与前述标识形成了较为稳定的对应关系，从而引发相关公众混淆，误认为被控侵权商品来源于上诉人或者与其存在特定联系，故不属于反不正当竞争法第六条规定的情形。

一审法院认为朱哲铭主张朱珠芬、诚祥公司的行为构成不正当竞争缺乏事实及法律依据，并无不当。

综上，朱哲铭的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7375元，由上诉人朱哲铭负担。

本判决为终审判决。

?审判员　洪　　婧二〇二〇年十一月十七日书记员　张伟斌?适用法律：一、《中华人民共和国民事诉讼法（2012修正）》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。