文书内容重庆市高级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝民终1059号上诉人（原审被告）：浙江天厨食品有限公司，住所地浙江省玉环市玉城街道上岙村北园48号，统一社会信用代码91331021MA2AMAAQ3W。

法定代表人：肖光柏，经理。

委托诉讼代理人：杨冬，男，住四川省成都市武侯区,成都希盛知识产权代理有限公司专利代理师，中华全国专利代理人协会推荐。

委托诉讼代理人：何强，男，住四川省成都市金牛区,成都希盛知识产权代理有限公司专利代理师，中华全国专利代理人协会推荐。

被上诉人（原审原告）：常州天厨味精有限公司，住所地江苏省常州市武进区横林镇余巷村，统一社会信用代码91320412250980013H。

法定代表人：夏伟秀，总经理。

委托诉讼代理人：罗秋燕，四川开山（重庆）律师事务所律师。

原审被告：重庆德强食品有限公司，住所地重庆市大渡口区八桥镇互助村九社，统一社会信用代码915001047500657195。

法定代表人：王雪娇，执行董事兼总经理。

上诉人浙江天厨食品有限公司（以下简称浙江天厨公司）与被上诉人常州天厨味精有限公司（以下简称常州天厨公司），原审被告重庆德强食品有限公司（以下简称德强食品公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服重庆市第一中级人民法院（2019）渝01民初1198号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年8月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人浙江天厨公司的法定代表人肖光柏及其委托诉讼代理人杨冬、何强，被上诉人常州天厨公司的委托诉讼代理人罗秋燕到庭参加诉讼。

原审被告德强食品公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审判，本案现已审理终结。

浙江天厨公司上诉请求：1、请求撤销重庆市第一中级人民法院（2019）渝01民初1198号民事判决书第一、第二项判决，驳回常州天厨公司诉讼请求。

2、本案一审、二审的诉讼费用由常州天厨公司承担。

事实和理由：一、被诉侵权设计与涉案设计专利在整体上不相近似，产品设计空间小，没有落入涉案设计专利的保护范围；

二、浙江天厨公司在一审中提供的证据能够证明其使用的是现有设计，其现有设计抗辩主张成立；

三、一审法院判决连带赔偿50000元，没有法律依据。

综上，请求依法改判，支持上诉请求。

常州天厨公司辩称：一、一审法院认定基本事实清楚，部分事实认定有误，但部分事实的认定错误并不影响案件审理。

二、被诉侵权设计与涉案外观设计整体视觉效果无实质性差异，一审法院认定被诉侵权设计落入涉案外观设计专利权保护范围正确。

三、一审法院认定涉案外观设计不属于现有设计正确，（2019）渝中证字第4895号公证书不能证明涉案外观设计为现有设计，肖光柏与微信号A0198**的聊天记录，是两个特定人之间的聊天，聊天内容不为国内外公众所知悉，不能证明涉案外观设计属于现有设计。

“壹页小周”的朋友圈图片不能证明在发布时为公众所知悉，也不能作为本案现有设计对比文件。

四、上诉人的法定代表人肖光柏不顾亲情和职业道德，非法获取涉案外观设计，擅自制造与涉案外观设计相近的产品，销售给涉案专利权人的客户群体，混淆产品。

因产品外观相近，消费者难以区分两家产品，被上诉人味精销量骤降，年损失金额超过百万元，被上诉人主张赔偿12万元远远低于实际损失金额，一审法院判决赔偿5万元不足以弥补损失，但被上诉人仍接受该判决。

上诉人承诺不再使用侵害涉案外观设计的包装袋后，又不顾诚信继续实施侵权行为，上诉人主观恶意程度大。

上诉人的恶意竞争行为应该严厉进行打击，恳请法院不要姑息。

综上，请驳回上诉，维持原判。

常州天厨公司向一审法院起诉请求：1、判令浙江天厨公司停止制造、销售侵害“包装袋（味精）”外观设计专利权（专利号ZL201830226814.6）产品的行为；

2、判令德强食品公司停止制造、销售侵害“包装袋（味精）”外观设计专利权（专利号ZL201830226814.6）产品的行为；

3、判令浙江天厨公司、德强食品公司连带赔偿经济损失（含合理开支）120000元；

4、本案诉讼费全部由浙江天厨公司、德强食品公司承担。

事实和理由：常州天厨公司系专利号ZL201830226814.6的“包装袋（味精）”外观设计专利的权利人，该专利于2018年5月17日申请，于2018年11月9日授权公告，现仍处于法律保护期内。

常州天厨公司发现浙江天厨公司、德强食品公司侵害其外观设计专利，于2019年3月15日向重庆市第一中级人民法院起诉，在法院组织下达成调解。

调解协议达成后，常州天厨公司发现浙江天厨公司再次未经许可，在原侵权包装袋上进行细微修改后，委托德强食品公司继续制造与常州天厨公司授权外观设计近似的味精包装袋用于味精包装，并将使用该侵权“味精包装袋”包装的味精销售于“银鑫菜市场”等地。

浙江天厨公司、德强食品公司明知其使用的味精包装袋侵害常州天厨公司外观设计专利权，且预料到应赔偿前述调解协议中约定的至少10万元的经济损失，仍继续恶意实施侵权行为。

为维护自身合法权益，特向法院提起诉讼，请求判如所请。

一审法院认定事实：常州天厨公司系名称为包装袋（味精）、专利号为ZL201830226814.6外观设计专利的专利权人，专利申请日为2018年5月17日，授权公告日为2018年11月9日。

该《外观设计专利证书》记载：“本外观设计的设计要点：产品的外形，最能表明设计要点的图片或者照片：主视图。

该专利已按期缴纳专利年费。

国家知识产权局于2019年8月21日就涉案设计专利作出《外观设计专利权评价报告》，结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

涉案外观设计专利授权公告图片见附件一。

常州天厨公司委托其代理人漆明单向重庆市公证处申请办理购买货品的保全证据公证。

2019年9月30日12时58分，漆明单来到重庆市江北区渝北四村182号的“银鑫菜市场”，在公证人员的监督下，在标示“黎记干副泡菜调料行2-27#”字样的商铺购买了净含量为2.5kg的味精两袋，并取得“黎记干副泡菜批发部”单据一张。

公证人员对上述所购产品及取得的单据等进行拍照、封存，重庆市公证处对上述过程进行公证并出具了（2019）渝证字第44490号。

常州天厨公司认为上述《公证书》证实浙江天厨公司制造、销售被诉侵权设计，德强食品公司制造被告侵权产品。

浙江天厨公司对该《公证书》的真实性、合法性不持异议，但不认可其证明目的。

经当庭勘验，被诉侵权设计的包装袋背面印有“委托商：浙江天厨食品有限公司”、“生产商：重庆德强食品有限公司……”等字样。

常州天厨公司认为被诉侵权设计的外观与涉案设计专利构成近似，故该产品侵犯其涉案专利权。

浙江天厨公司认为被诉侵权设计与涉案专利外观既不相同亦不近似，且被诉侵权设计的形状、图案为现有设计，故不构成专利侵权。

被诉侵权设计图片见附件二。

常州天厨公司请求支持其合理费用20000元，包括律师费、公证费及专利权评价报告费，但只就公证费2000元及专利评价报告费2400元提交了证据。

浙江天厨公司认可前述证据的真实性，不认可其证明目的。

浙江天厨公司抗辩称涉案专利在申请日前已被销售公开，且其在常州天厨公司申请专利前已委托厂家生产了与被诉侵权设计大部分图案相同的味精包装袋，即便被诉侵权设计外观与涉案设计专利构成近似，但后者系在已经公开的涉案专利基础上增加图案而成，故被诉侵权设计为现有设计，不构成侵权，为此提交了以下证据：1.（2019）渝中证字第4895号公证书及与该公证书相粘连的网页截图打印件，该打印件显示：淘宝店渝味川香食品经营部销售味精产品，该味精产品包装袋上显示有“2017年10月23日”的字样，店铺宝贝详情一栏显示有“生产日期：2019年3月26日至2019年3月26日”字样；

淘宝店重庆佳得宝食品有限公司销售味精产品，该产品包装袋上显示有“2018年3月26日”字样，店铺宝贝详情一栏显示有“生产日期：2018年2月1日至2018年4月26日”的字样；

淘宝店兴化市味肯食品调料厂销售味精产品，店铺宝贝详情一栏显示有“生产日期：2018年5月10日至2018年5月17日”字样。

前述味精产品的外观与涉案设计专利一致。

常州天厨公司认可前述证据的真实性，但认为不能达到证明目的，理由是包装袋的日期可能系打印错误，且包装袋上的生产日期与网页上显示的生产日期相矛盾，亦无实物予以佐证；

2.微信名“肖光柏”与微信号（昵称hd科技，头像为“包装袋”）之间的聊天记录（附光盘）。

经当庭展示手机微信聊天记录，聊天记录显示时间为2018年4月25日，聊天内容包括:“问：老板加我一下，我是hd科技。

答：你好徐总。

问：您好肖总，（音）是不是这一款袋子？

我怕到时账不好做，我明天给您安排。

答：这个快递钱我出。

问：在等编织袋，袋子钱呢。

答：明天能出来吧。

也可以呢，你算下好多钱。

问：肖总今天下午就可以安排快递，已经出来了。

答：那最好，你下午就给我寄。

问：明天发货钱告诉您，肖总今天下午就可以安排快递”。

常州天厨公司认为微信号（的使有人）未出庭作证，对前述微信聊天视频内容的真实性不予认可，同时认为聊天记录不完整，不能作为证据使用。

微信聊天视频中展示的包装袋图片见附件三;3.加盖中国移动通信集团重庆有限公司城二分公司印章的客户账单，该账单上载明电话号码的客户名称为肖光柏。

常州天厨公司认可该证据的真实性。

浙江天厨公司在开庭前向一审法院提交的证据目录中载明，前述证据2拟作针对涉案专利的现有设计及在先使用抗辩，其在庭审中又明确其举示的所有的证据均作现有设计抗辩。

另查明，一审法院于2019年3月15日受理常州天厨公司诉浙江天厨公司、德强食品公司侵害本案涉案设计专利纠纷一案，并于2019年6月24日作出（2019）渝01民初283号调解书，调解内容为“1.被告浙江天厨公司立即支付原告常州天厨公司和解费10000元；

2.被告浙江天厨公司立即停止使用被控侵害原告常州天厨公司专利号ZL201830226814.6的外包装袋；

3.如果浙江天厨公司继续使用被控侵权外包装，则赔偿原告常州天厨公司经济损失100000元；

4.涉案纠纷就此解决，原告常州天厨公司不得就涉案的侵权行为再次要求被告浙江天厨公司赔偿损失；

5.本案中原告常州天厨公司撤回对德强食品公司的起诉；

6.本案的诉讼费用由原告常州天厨公司承担”。

常州天厨公司在（2019）渝01民初283号案件中指控本案浙江天厨公司、德强食品公司侵犯涉案设计专利的被诉侵权设计外包装袋图片见附件四。

以上事实，有《外观设计专利证书》、涉案专利信息查询页打印件、境内回款电子回单、常州天厨公司使用的味精包装袋图片、《外观设计专利权评价报告》、(2019)渝证字第44490号公证书及附件、被诉侵权设计包装袋、公证费发票、（2019）渝中信证字第2809号公证书及其附件、（2019）渝01民初283号民事调解书、微信聊天记录截图3页（附视频光盘一张）、（2019）渝中证字第4895号公证书及当事人陈述等证据予以佐证。

一审法院认为，本案的主要争议焦点在于：一、被诉侵权设计是否与涉案设计专利构成近似；

二、浙江天厨公司主张的现有设计抗辩能否成立；

三、浙江天厨公司、德强食品公司的民事责任问题。

关于第一个争议焦点，常州天厨公司认为，经比对，被诉侵权设计与涉案设计专利构成近似。

浙江天厨公司认为，被诉侵权设计与涉案设计专利既不相同也不近似,从其正面观察存在以下区别:1.被诉侵权设计顶部有大面积的绿色打底图案，在绿色图案上的左侧有商标“椮态”及其拼音，中部有红白色组成的图案、“天厨”字样及其拼音，右侧为“天厨经典传承品质值得信赖”字样，绿色图案的下方还有黄色长条。

而涉案设计专利顶部以纯白色托底，文字也与被诉侵权设计明显不同。

2.被诉侵权设计左上方有“无盐味精”四字，涉案专利则无。

3.涉案设计专利中部的绿色图案内有字母“MSG”水印图案，被诉侵权设计则无，且该绿色图案并不相同。

4.虽然二者均设计有玉米图案，但玉米图案并不相同，被诉侵权设计中的两根玉米图案均露出黄色的玉米粒，涉案设计专利中的玉米图案仅一根玉米露出黄色玉米粒，另一根为全绿色的图案，两者的玉米须、玉米叶的图案也完全不一样，且两者的玉米图案的位置也不相同。

5.两者下方绿色图案部分也不相同，被控诉侵权设计为绿白相间的图案，而涉案设计专利为纯绿色图案。

同样，产品背面也存在上述不同。

另外，产品包装上的玉米提取、谷氨酸钠≥99%，净含量2.5千克等文字为此类味精产品包装通用的表达方式，不构成外观设计的设计要素。

根据专利法及相关司法解释规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

本案被诉侵权设计与涉案设计专利产品均为味精，为相同商品。

故判断被诉侵权设计是否落入涉案外观设计的权利保护范围，主要在于审查被诉侵权设计与涉案设计专利是否近似。

本案中，根据查明的事实和双方当事人的意见，被诉侵权设计与涉案设计专利相比，主要有以下几个方面的区别：一、包装袋正面。

1.包装袋顶部。

涉案设计专利顶部的文字、图案与被诉侵权设计不同，且后者以绿色托底，前者的底色为白色。

2.包装袋中部。

涉案设计专利的类椭圆下方中区弧形钩向右，被诉侵权设计则向左。

前者显示有字母“MSG”水印图案，后者则无；

涉案设计专利的玉米棒子图案及内标“玉米提取”字样的圆圈在长方形框的右侧，而被诉侵权设计则相反。

3.包装袋底部。

涉案设计专利标识常州天厨公司及其中文拼音，被诉侵权设计则标识浙江天厨公司及其中文拼音。

二、包装袋背面。

1.包装袋顶部。

涉案设计专利顶部的文字、图案与被诉侵权设计不同。

2.包装袋中部。

涉案设计专利的类椭圆与被诉侵权设计的区别点与正面的区别点相同；

涉案设计专利类椭圆的右下侧有同正面相同的玉米棒子及圆圈图案，被诉侵权设计则无前述图案；

涉案设计专利类椭圆的左下侧为常州天厨公司的相关信息，被诉侵权设计则为浙江天厨公司的相关信息。

3.包装袋底部。

涉案设计专利标识常州天厨公司及其中文拼音，被诉侵权设计则标识浙江天厨公司及其中文拼音。

结合专利简要说明中记载的设计要点为产品的外形，最能表明设计要点的图片为主视图，涉案设计专利的专利设计要点主要体现在类椭圆、玉米棒子、圆圈、长方形框的具体形状、颜色、相对位置以及四者组合而成的整体形状。

经比对，被诉侵权设计除玉米棒子、圆圈与长方形框的相对位置与涉案设计专利相反外，其设计要素、各要素的形状、颜色、相对位置及各要素组成的整体形状在主视图中所占比例与涉案设计专利基本一致，其中的类椭圆亦仅系将涉案设计专利的相应图案左向翻转180°而成。

被诉侵权设计与涉案设计专利存在的区别点不会对整体视觉效果的区分产生显著的影响，经综合判断整体视觉效果无实质性差异,被诉侵权设计与授权外观设计近似，被诉侵权设计落入涉案外观设计专利权的保护范围。

关于第二个争议焦点，浙江天厨公司认为，即便被诉侵权设计与涉案设计专利构成近似，但后者在申请日前因销售涉案设计专利产品而被公开，而被诉侵权设计系在已经公开的涉案设计专利基础上增加图案而成，故被诉侵权设计为现有设计，不构成侵权。

常州天厨公司认为浙江天厨公司举示的证据不能证明被诉侵权设计属于现有设计。

一审法院认为，根据查明事实，浙江天厨公司据以主张现有设计抗辩的产品外包装袋上显示有“2017年10月23日”、“2018年3月26日”的字样，在无相反证据的情况下，可以推定该字样的含义为“2017年10月23日”、“2018年3月26日”生产。

但即便对前述字样的含义作出前述推定，也仅表明该产品的生产日期，并不意味着其通过销售等方式构成公开的日期也是2017年10月23日、2018年3月26日，在没有其他证据予以佐证的情况下，仅根据该产品外包装袋上显示的前述字样不能确定其公开日期。

一审法院注意到，前述显示有“2017年10月23日”字样的产品，依据前述对该字样含义的推定，其距涉案专利的申请日长达近七个月，通常情况下，该产品确实存在已经进入销售环节的可能性，但一审法院同时注意到，浙江天厨公司举示的涉案设计专利产品的保质期均为36个月，考虑到该产品具备的较长时间的保质性能，其生产后不立即进入销售环节的可能性同样存在。

同时，浙江天厨公司还举示了涉案微信聊天视频，拟以证明涉案设计专利申请日前其已委托厂家生产与涉案设计专利近似的味精外包装袋，进而证明被控侵权设计构成现有设计。

一审法院认为，涉案微信聊天视频及其载体均当庭予以展示，在无相反证据的情况下，本院对其真实性予以采信。

但基于前述，该聊天视频仅能证明浙江天厨公司曾于2018年4月25日委托厂家生产包装袋的事实，而委托厂家生产仅发生在特定范围的特定人之间，厂家生产该包装袋的行为并不构成专利法意义上的使用公开，在无其他证据予以佐证的情况下，无法认定前述包装袋的公开日期即为2018年4月25日。

需要指出的是，涉案聊天视频涉及的包装袋可能与在先使用权有关，但一审法院亦注意到，浙江天厨公司与常州天厨公司在（2019）渝01民初283号案件中就涉案视频聊天所涉包装袋达成“被告浙江天厨公司立即停止使用被控侵害原告常州天厨公司专利号ZL201830226814.6的外包装袋”的调解协议，于此，浙江天厨公司还能否以涉案聊天视频所涉包装袋在本案中主张在先使用权抗辩有待探讨，鉴于浙江天厨公司在本案中并未主张在先使用权抗辩，故对该问题不再进行深入分析评判。

综上，浙江天厨公司举示的现有证据不能达到其主张涉案设计专利已被销售公开之事实的高度盖然性，故对其以被诉侵权设计系在涉案专利设计的基础上增设要素而成因而构成现有设计的抗辩主张，不予支持。

关于第三个焦点,依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的，制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

本案中，根据常州天厨公司公证购买取得的被诉侵权设计外包装袋上所载内容，该产品系由浙江天厨公司委托德强食品公司所生产，在无相反证据的情况下，可以推定浙江天厨公司、德强食品公司之间就被诉侵权设计的生产行为具有合意，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”的规定，浙江天厨公司、德强食品公司应当对造成常州天厨公司的损害承担连带责任。

故对常州天厨公司主张浙江天厨公司、德强食品公司停止制造被诉侵权设计的侵权行为并连带赔偿损失的请求，予以支持。

关于常州天厨公司主张天厨食品公司停止销售被诉侵权设计的侵权行为，基于被诉侵权设计已在市场流通的事实，在无相反证据的情况下，对常州天厨公司的该项主张亦予以支持。

关于赔偿金额问题。

常州天厨公司主张浙江天厨公司、德强食品公司连带赔偿其损失120000元，理由是另案调解书确认的损失赔偿100000元及20000元合理费用。

一审法院认为，另案调解书确认的损失赔偿金额表明双方曾就损失赔偿的计算方法达成了一致意见，但一审法院注意到，适用该损失赔偿金额的条件是“如果被告天厨食品公司继续使用被控侵权外包装”，而根据查明事实，该调解书所涉被诉侵权设计包装袋与本案所涉被诉侵权设计包装袋在外观上并不完全一致，故损失赔偿金额不能以此为据。

然据该调解书所载亦可知浙江天厨公司、德强食品公司对涉案设计专利应系明知，其在明知涉案设计专利的情况下，仍在相同商品上使用与涉案设计专利近似的外观，应将之作为本案损失赔偿金额的情形予以考虑。

关于常州天厨公司主张的合理费用，常州天厨公司为本案诉讼支付了公证费及专利评价报告费，其提供了证据予以佐证，对该部分合理费用予以支持。

综上，鉴于本案权利人的损失、侵权人获得的利益均无证据予以佐证，合考虑涉案专利的性质和类型、被告侵权行为的性质和情节等因素，酌定浙江天厨公司、德强食品公司连带赔偿常州天厨公司经济损失及维权合理开支共计50000元。

判决：一、浙江天厨公司于本判决发生法律效力之日起停止制造、销售侵害常州天厨公司专利号为ZL201830226814.6、名称为“包装袋（味精）”的外观设计专利权的产品；

德强食品公司于本判决发生法律效力之日起停止制造侵害常州天厨公司专利号为ZL201830226814.6、名称为“包装袋（味精）”的外观设计专利权的产品；

二、浙江天厨公司、德强食品公司于本判决发生法律效力之日起十日内连带赔偿常州天厨公司经济损失及维权合理费用共计50000元；

三、驳回常州天厨公司的其他诉讼请求。

案件受理费2700元，由浙江天厨公司、德强食品公司共同负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

本院认证认为：浙江天厨公司提交的（2020）渝渡证字第1819号公证书，真实、合法，与本案有关联，可以作为本案证据，但对其证明力将予以综合评判。

本院二审期间查明：国家知识产权局于2019年8月21日就涉案设计专利作出《外观设计专利权评价报告》载明，“本外观设计的设计要点：产品的外形。

最能表明设计要点的图片或者照片：主视图。

”（2019）渝中证字第4895号公证书及与该公证书相粘连的网页截图打印件，该打印件显示：淘宝店重庆佳香肴商贸有限公司销售味精产品，该产品包装袋上显示有“2018年3月26日”字样，店铺宝贝详情一栏显示有“生产日期：2018年2月1日至2018年4月26日”的字样；

淘宝店巴渝味美食坊销售味精产品，该味精产品包装袋上显示有“浙江天厨食品有限公司”的字样，店铺宝贝详情一栏显示有“生产日期：2018年5月10日至2018年5月17日”字样。

淘宝店巴渝味美食坊销售的味精产品包装袋图片见附件五。

一审法院对上述事实查明内容部分有误，本院予以纠正。

另查明，（2020）渝渡证字第1819号公证书及其所附“彩色打印图片”一份七页共二十七页显示，肖光柏于2020年4月28日在重庆市大渡口公证处公证人员监督下使用其手机登录微信登录账号为“+86187”开头的微信账户，在详细资料内显示其微信号、微信昵称为“二师兄（天厨味精）”，后点击通讯录中名称为“独家记忆”的联系人，该联系人详细资料显示微信号，并进入双方聊天界面。

双方聊天界面中2018年5月8日聊天内容显示:“二师兄（天厨味精）”说：发送包装袋图片两张，“明后天给你拉十件过来”；

“独家记忆”答：回复语音两条（内容不明）；

“二师兄（天厨味精）”说：“纯粮还没开始做，袋子还没到”、“鸡精是145十送一，味精是220十送一”、“鸡精质量很好很好，比他那个好很多，”；

“独家记忆”答：回复语音一条（内容不明）；

“二师兄（天厨味精）”说：“好的，谢谢支持，兄弟”；

“独家记忆”答：“明天送来吧，不然你们有可能碰到”、“他说后天来”；

“二师兄（天厨味精）”说：“嗯，好的”。

双方聊天界面中2018年5月13日聊天记录内容显示：“独家记忆”向“二师兄（天厨味精）”微信转账2590元，“二师兄（天厨味精）”收款2590元。

浙江天厨公司以上述聊天记录中展示的包装袋图片做现有设计抗辩，该包装袋图片见附件六。

后肖光柏点击该微信账户通讯录中名称为“壹页小周”的联系人，该联系人详细资料显示微信号，进入聊天记录和该联系人朋友圈，该用户从2018年4月13日到2018年4月30日共发布8条朋友圈，其中，2018年4月19日发布的朋友圈展示有包括常州天厨味精包装袋的图片三张，图片配文“欢迎采购。

无盐味精。

”，图片下无点赞和评论；

2018年4月28日发布图片配文“欢迎采购！

”；

其余六条朋友圈为私人生活类的照片内容或感悟分享内容。

2020年3月8日到2020年4月26日，该用户共发布五条朋友圈，其中两条涉及产品售卖，其余三条为私人生活类的照片内容或感悟分享内容。

2020年4月26日后至公证日止，该用户未发布朋友圈。

浙江天厨公司以“壹页小周”于2018年4月19日发布的朋友圈展示的包装袋图片做现有设计抗辩，该包装袋图片见附件七。

本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。

本院认为，本案二审争议焦点是：一、被诉侵权设计是否落入涉案设计专利保护范围；

二、浙江天厨公司的现有设计抗辩是否成立；

三、原审判决确定浙江天厨公司承担的民事责任是否正确。

本院评述如下：关于第一个争议焦点，被诉侵权设计是否落入涉案设计专利保护范围。

味精产品包装袋通常大致可以分为上部、中部、下部三个部分，在综合判断时，应当根据该类产品的特点，权衡各部分对于外观设计整体视觉效果的影响。

对于该产品的一般消费者的整体视觉效果更具影响的应当是包装袋中部的具体设计变换。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

根据一审法院比对情况，在产品正常使用时容易被直接观察的设计中部，被诉侵权设计与涉案设计专利均有类椭圆图案，相应图案造型与颜色相同，仅有向左或向右翻转180°的区别；

类椭圆图案上“味精”两字字形、字体及颜色均相同；

类椭圆图案下均有玉米棒子图案、内标“玉米提取”字样的圆圈及内标“谷氨酸钠≥99%，净含量：2.5千克”字样的长方形框，长方形框内文字均为两行排列，区别仅在于涉案设计专利的玉米棒子图案及圆圈在长方形框的右侧，而被诉侵权设计则相反。

尽管被诉侵权设计在上部的最顶部有深色图块，按照整体观察、综合判断的原则，此种区别显然属于细微差异，不足以引起一般消费者的注意，不会使一般消费者对两者产生显著不同的整体视觉效果。

因此，经综合判断，被诉侵权设计与授权外观设计整体视觉效果无实质性差异,两者构成近似，一审法院认定被诉侵权设计落入涉案设计专利的保护范围正确。

涉案设计专利采用的类椭圆图案、玉米棒子、圆圈、长方形等设计要素，以及各要素的形状、颜色、布局及各要素组成的整体形状，并非味精产品包装袋囿于实用功能、技术条件等因素制约下所必需的惯常设计。

设计者在创作味精产品包装袋时的自由度高，可以采用各种设计要素、选择多彩颜色、变换多种布局，从而创作出更多丰富的新设计，故味精产品外包袋的设计空间并不狭小。

浙江天厨公司认为设计空间小、一般消费者通常更容易注意到不同设计之间较小区别的上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于第二个争议焦点，即浙江天厨公司的现有设计抗辩是否成立。

《中华人民共和国专利法》第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权”；

第二十三条第四款规定：“本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计”。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定：“被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计”。

本案中，淘宝店渝味川香食品经营部和重庆佳香肴商贸有限公司销售的味精产品包装袋与涉案设计专利一致。

根据上述法律规定，现有设计抗辩是否成立，关键在于判断上述图片是否满足“专利申请日之前”以及“为公众所知”。

前述两店铺销售的味精产品包装袋上显示有“2017年10月23日”和“2018年3月26日”的字样，根据一般生活常理可以推定该字样的含义为“2017年10月23日”、“2018年3月26日”生产。

但，上述事实仅能证明上述味精产品的生产日期，并不能证明相关淘宝店铺将上述味精产品包装袋的图片上传至店铺宝贝展示页向公众展示销售的时间，故淘宝店渝味川香食品经营部和重庆佳香肴商贸有限公司销售的味精产品包装袋图片公开时间不能确定，不满足《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款所规定的“申请日以前”已向不特定公众公开，不能作为现有设计的对比文件。

淘宝店巴渝味美食坊销售的味精产品包装袋图片（见附件五）与被诉侵权设计的设计进行比对，以一般消费者的视觉综合判断，两者整体视觉效果上无实质性差异，构成近似设计。

虽然店铺宝贝详情一栏显示“生产日期：2018年5月10日至2018年5月17日”，但与前同理，淘宝店巴渝味美食坊销售的味精产品包装袋图片公开时间不能确定，不能作为现有设计的对比文件。

微信名“肖光柏”与微信号聊天记录中展示的包装袋图片(见附件三）与被诉侵权设计的设计进行比对，以一般消费者的视觉综合判断，两者整体视觉效果上无实质性差异，构成近似设计。

但上述该聊天记录仅能证明浙江天厨公司曾于2018年4月25日委托厂家生产包装袋，而委托厂家生产系发生在特定范围的特定人之间，仅能产生其主张的设计在特定范围内公开的后果，但现有证据尚不足以证实已向不特定公众公开，故微信名“肖光柏”与微信号聊天记录中展示的包装袋图片不构成《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款所规定的“为公众所知”，不能作为现有设计的对比文件。

微信名“二师兄（天厨味精）”与微信名“独家记忆”聊天记录中展示的包装袋图片（见附件六）与被诉侵权设计的设计进行比对，以一般消费者的视觉综合判断，两者整体视觉效果上无实质性差异，构成近似设计。

上述该聊天记录可以证明微信名“二师兄（天厨味精）”及与微信名“独家记忆”的微信用户在2018年5月8日看到了聊天记录中展示的包装袋图片，产生其主张的设计在特定范围内公开的后果，与前同理，也不能作为现有设计的对比文件。

微信名“壹页小周”的微信用户于2018年4月19日发布的朋友展示的包装袋图片（见附件七），将其与被诉侵权设计的设计进行比对，以一般消费者的视觉综合判断，两者整体视觉效果上无实质性差异，构成近似设计。

就该包装袋图片在朋友圈的公开性的认定，本院认为，微信朋友圈是微信提供的一项社交功能，通过运行微信朋友圈插件服务，微信用户可以随时分享或删除朋友圈内容、图片和链接。

微信朋友圈的开放对象有互为通讯好友的基本要求，也存在对微信好友和朋友圈访问权限进行设置的功能，微信用户对于其朋友圈发布的内容的分享范围有就较强的可操控性，故微信朋友圈既可以作为微信用户对不特定公众公开发布信息的网络平台，也可以由其通过对微信好友和朋友圈访问权限的操作，从而改变相关内容的公开状态。

微信朋友圈发布的信息是否构成专利法意义上的公开，需要综合考虑微信朋友圈的特点、个案中微信用户情况以及微信朋友圈发布的内容等要素，以判断该信息是否处于公众想得知即可得知的状态。

通常情况下，如果根据朋友圈发布内容的连续性和相关度可以确定该微信用户具有推广销售商品的较强意图，才有足够的理由推定该朋友圈的主要受众为具有较强意愿销售、购买商品的主体，该类主体对传播扩散商品信息有较强主动性和可能性。

相反，如果朋友圈中仅有单次或者偶发的产品信息，就不能认定该微信用户具有较强的商品推广销售意图，在此种主观心理状态下，若无其他佐证，就不宜推定其在朋友圈发布的内容在发布之日便处于任意不特定公众想得知即可得知的状态。

本案中，微信名“壹页小周”的微信用户身份、职业情况不明，该微信用户从2018年4月13日到2018年4月30日共发布8条朋友圈，朋友圈发布频率不高，其中仅两条涉及产品售卖，其余均为私人生活类的照片内容或感悟分享内容，而涉及产品的朋友圈信息亦无详细的产品介绍、销售联系方式等具体文字内容，2018年4月19日展示有包装袋图片的朋友圈点赞数和评论数为零，关注度极低。

综合上述情况，微信名“壹页小周”的微信用户将朋友圈专用于商品销售推广的意图并不强烈，而浙江天厨公司又未能证实该微信用户将上述图片发布于朋友圈时接受任何人添加朋友的申请、未阻止任何联系人查看朋友圈且已设置为允许陌生人查看朋友圈，因此，现有证据尚不足以证明前述包装袋图片信息在发布于朋友圈时已处于公众想获知就可以获知的状态，未构成专利法意义上的公开。

故微信名“壹页小周”的微信用户于2018年4月19日发布的朋友展示的包装袋图片不满足《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款所规定的“为公众所知”，不能作为现有设计的对比文件。

综上，浙江天厨公司认为被诉侵权设计实施的是现有设计的抗辩不能成立，本院不予支持。

关于第三个争议焦点，即原审判决确定浙江天厨公司承担的民事责任是否正确。

本院认为，浙江天厨公司制造、销售的被诉侵权设计产品落入涉案设计专利保护范围，其主张的现有设计抗辩亦不成立，依法应当承担相应的民事法律责任。

由于本案现有证据既不能证明权利人因侵权所遭受的损失，也不能证明侵权人因侵权所获得的利益，且没有专利许可使用费可以参照，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款的规定，综合考虑涉案设计专利类型、侵权行为的性质、对涉案设计专利明知的情况下再次侵权的情节和常州天厨公司为制止侵权所支出的合理开支等因素，一审法院酌定浙江天厨公司承担与德强食品公司连带赔偿50000元的法律责任，具有事实和法律依据，并无不当。

综上所述，浙江天厨公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由浙江天厨食品有限公司负担。

本判决为终审判决。