浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终8161号 上诉人（原审原告）深圳市爱美化妆品有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区东门街道南庆街**汇商名苑6-18。

法定代表人赵富成，董事长。

委托代理人李庆浩，浙江正麦律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）杭州东站化妆品市场新达化妆品店，，住所地浙江省杭州市江干区杭州东站化妆品市场**** 经营者朱新刚。

委托代理人陈凤，浙江浙联律师事务所律师。

上诉人深圳市爱美化妆品有限公司（以下简称深圳爱美公司）因与被上诉人杭州东站化妆品市场新达化妆品店（以下简称新达化妆品店）侵害商标权纠纷一案，不服杭州铁路运输法院（2019）浙8601民初1677号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年9月22日受理后，依法组成合议庭进行审理。

本案现已审理终结。

原审法院认定：一、深圳爱美公司经营与商标注册情况。

深圳爱美公司成立于2004年4月27日，统一社会信用代码为1440300761963151Ｒ，法定代表人为赵富成，职务为董事长。

注册人赵富成于2016年10月21日注册第17859299号“”注册商标，有效期至2026年10月20日，核定使用商品∕服务项目范围为第3类：口红；

化妆洗液；

化妆笔；

假睫毛；

指甲油；

化妆品；

眉笔；

假睫毛粘胶；

染睫毛油；

浸化妆水的薄纸（截止）。

2016年12月30日，赵富成与深圳爱美公司签订商标许可使用合同，约定赵富成特许深圳爱美公司在中华人民共和国境内独占使用“”样式商标，许可使用的期限自“”商标授权之日到2020年12月31日，未经赵富成授权，深圳爱美公司不得以任何形式和理由将赵富成注册商标许可他人使用。

二、新达化妆品店经营情况。

新达化妆品店注册日期为2005年12月14日，核准日期为2018年6月29日，类型为个体工商户，经营者为朱新刚，经营范围：批发零售；

化妆品（上述经营范围应在《市场名称登记证》有效的营业期限内经营）。

三、被诉侵权事实。

2019年4月2日，南京禹勤知识产权代理有限公司的委托代理人闻某称其受深圳爱美公司委托至南京市石城公证处进行证据保全公证，公证员韩某公证工作人员袁某同闻某于2019年4月3日上午10时1分至浙江省杭州市江干区艮山西路106号杭州东站化妆品市场一楼365号商铺的新达日化店，闻某以普通消费者的身份购买了无痕粉底膏一个，闻某使用手机支付宝功能付款后，取得销货清单一张，随后闻某对上述购买地点进行拍照，在购买结束后对上述购买的无痕粉底膏及销货清单进行拍照，无痕粉底膏及销货清单由公证员保管。

当天购买结束后，公证员对上述所购买的无痕粉底膏进行了封存，封存后公证员再次拍照。

2019年4月18日，江苏省南京市石城公证处出具（2019）宁石证经内字第1516号公证书。

经庭审比对，新达化妆品店销售的粉底商品上标有“”字样与深圳爱美公司第17859299号“”注册商标相同。

原审庭审中，新达化妆品店陈述其销售涉案侵权商品有合法来源，深圳爱美公司委托诉讼代理人李庆浩现场拨打杭州罗门摄影用品百货销售人员的电话，对方在陈述中认可新达化妆品店曾从其处进货“”牌无痕粉底膏，并出具过进货单。

另查明，深圳爱美公司为上述保全公证支付公证费650元。

深圳爱美公司于2019年8月5日起诉请求判令新达化妆品店：1.立即停止侵犯深圳爱美公司享有的第17859299号“”注册商标专用权的行为；

2.赔偿深圳爱美公司经济损失共计30000元（包括深圳爱美公司为制止侵权行为所支付的调查取证费、律师代理费、交通住宿费）。

原审审理过程中，深圳爱美公司撤回第一项诉讼请求。

原审法院认为，深圳爱美公司作为第17859299号“”注册商标的商标权人，注册商标在有效期内，其有权提起本案诉讼。

本案争议焦点在于新达化妆品店销售涉案侵权粉底商品是否有合法来源。

关于涉案商标侵权行为，深圳爱美公司已提交（2019）宁石证经内字第1516号公证书作为侵权行为的证据，新达化妆品店未提供相反证据否认，且庭审过程中现场拨打杭州罗门摄影用品百货销售人员的电话，对方在陈述中认可新达化妆品店曾从其处进货“”牌无痕粉底膏，并出具过进货单，故对新达化妆品店销售涉诉侵权商品的行为予以认定。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，经当庭比对，被诉侵权商品为无痕粉底膏，其与深圳爱美公司第1785299号“”注册商标核定使用商品类别中的“化妆品”属相同商品，无痕粉底膏商品正面显著位置为“”字样，其中“”字样与深圳爱美公司涉案注册商标的文字、字体基本相同，故可以认定被诉侵权标识与深圳爱美公司涉案注册商标构成相同。

新达化妆品店未经深圳爱美公司许可，擅自在与深圳爱美公司涉案注册商标核定使用商品类别相同的商品上使用相同被诉侵权标识并销售相关被诉侵权商品的行为构成商标侵权，应承担停止侵权、赔偿损失的责任。

深圳爱美公司已经撤回停止侵权的诉请，故不再评述。

关于新达化妆品店的合法来源抗辩，首先，从销售商的身份审查，新达化妆品店系个体工商户，对此类消费者不能苛以过高的注意义务，且涉案侵权商标的化妆品并非知名商品；

其次，新达化妆品店的进货商已经向其提供广州尚姿化妆品有限公司的营业执照、化妆品生产许可证、店内深圳爱美公司关于“”品牌的授权精致店招牌等证据，从商品提供者身份来看，商品提供者的经营范围与涉案侵权商品基本相符，且也系小型销售商；

最后，对证据来源进行形式审查，涉案侵权商品的经销商规模较小，加之商业习惯和交易效率的原因，大量的真实交易没有订立书面合同，而是表现为如同本案中的非规范进货单等，但是结合上述其他证据，且经原审法院当庭电话核实，对于新达化妆品店的进货来源能够形成完整、可信的证据链条，故新达化妆品店关于合法来源的抗辩成立。

根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”，本案中深圳爱美公司已经举证证明新达化妆品店提供的涉案商品是侵权商品的情况下，新达化妆品店提供合法来源可以作为其免赔理由，故对深圳爱美公司要求新达化妆品店赔偿经济损失的诉请，不予支持。

但是合法来源抗辩成立并不改变销售或使用侵权产品这一行为的侵权性质，免除被诉侵权的销售者、使用者的损害赔偿责任时，由于维权合理开支系基于侵权行为而发生，与损害赔偿法律属性不同，故深圳爱美公司要求支持合理开支的诉请，予以支持。

参考深圳爱美公司提供的650元的公证费发票，且委托律师到庭参加诉讼等情况，故原审法院酌情合理开支共计3000元。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条、第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、杭州东站化妆品市场新达化妆品店支付深圳市爱美化妆品有限公司合理开支共计3000元；

二、驳回深圳市爱美化妆品有限公司的其余诉讼请求。

如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费550元，由深圳市爱美化妆品有限公司负担248元，由杭州东站化妆品市场新达化妆品店负担302元。

宣判后，深圳爱美公司不服，向本院提起上诉称：一审判决认定“新达化妆品店的进货来源能够形成完整、可信的证据链条，故新达化妆品店关于合法来源的抗辩成立”。

一审中被上诉人为证明合法来源，提供了广州尚姿化妆品有限公司的营业执照、化妆品生产许可证、店内深圳爱美公司关于ZFC品牌的授权精致店招牌等照片，及杭州罗门摄影用品百货清单等证据。

上诉人认为一审对该部分证据的认定是没有任何依据的，广州尚姿化妆品有限公司的营业执照、化妆品生产许可证、店内深圳爱美公司关于“ZFC品牌的授权精致店招牌等照片由于当庭并无出示原件，上诉人对该部分的证据三性均不予认可。

并且本案的证据也无法证明广州尚姿化妆品有限公司与本案被上诉人或者杭州罗门摄影用品百货有任何的商品交易或资金来往，仅凭真实性都无法确定的广州尚姿化妆品有限公司的营业执照、化妆品生产许可证、店内深圳爱美公司关于ZFC品牌的授权精致店招牌等照片就认定其合法来源，属于认定事实错误。

同时针对杭州罗门摄影用品百货，一审中被上诉人提供了杭州罗门摄影用品百货清单，并且一审判决中还错误认定“深圳爱美公司委托诉讼代理人李庆浩现场拨打杭州罗门摄影用品百货销售人员的电话”，该电话并不是上诉人的代理人拨打在，而是被上诉人拨打的，并且杭州罗门摄影用品百货并没有确认封存地实物为其所销售，同时至今上诉人都不知道杭州罗门摄影用品百货的经营主体为何人，经查询杭州罗门摄影用品百货也查不到该经营主体。

本案公证封存的实物当庭拆开，并将该商品上的防伪码当庭进行验证，显示封存的实物并非上诉人所生产和销售，为侵权产品。

综上，上诉人请求撤销原审判决，予以改判。

被上诉人新达化妆品店答辩称：一、一审判决关于被上诉人的化妆品来源可以形成完整可信的证据链条，故被上诉人关于合法来源的抗辩成立，被上诉人提供合法来源可以作为其免赔理由的认定是正确的。

二、根据商标法第六十条第二款的规定，被上诉人销售不知道侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得，并说明提供者，不应当承担赔偿责任。

双方当事人均无新证据提供。

本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。

本院认为：原审法院根据当事人一审提供的证据及法庭调查情况，认定新达化妆品店的进货来源合法，并对深圳爱美公司要求新达化妆品店赔偿经济损失的诉请不予支持，并无不当。

综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费550元，由上诉人深圳市爱美化妆品有限公司负担。

本判决为终审判决。