广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终2198号上诉人（原审被告）：王林军，男，汉族，1981年12月21日生，住湖南省临湘市。

委托诉讼代理人：王文君，广州金鹏律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邓健，广州金鹏律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：深圳市苏尔玛投资有限公司，住所地：广东省深圳市龙华区福城街道福民社区碧澜路**华盛峰荟名庭（**）裙楼商业负**。

法定代表人：王林军。

委托诉讼代理人：王文君，广州金鹏律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邓健，广州金鹏律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：康成投资（中国）有限公司，，住所地：上海市共和新路**法定代表人：黄明端，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王亚平，广东金桥百信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘菲，广东金桥百信律师事务所律师。

上诉人王林军、深圳市苏尔玛投资有限公司（以下简称苏尔玛公司）因与被上诉人康成投资（中国）有限公司（以下简称康成公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2019）粤03民初1539号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年8月19日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。

王林军、苏尔玛公司的共同委托诉讼代理人王文君，康成公司的委托诉讼代理人刘菲到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

王林军、苏尔玛公司共同上诉，请求判令：1.撤销一审判决，改判驳回康成公司一审全部诉讼请求；

2.康成公司承担本案一、二审全部诉讼费。

事实和理由如下：1.被诉侵权标识与康成公司的商标不相同也不构成近似，不会导致消费者混淆，未侵犯康成公司的商标权。

2.苏尔玛公司使用被诉侵权标识是经过苏尔玛控股有限公司（以下简称苏尔玛控股公司）授权，主观上没有恶意，不应承担责任。

即使存在一定过失，构成侵权，判赔金额也应当予以调减。

3.一审法院判决的赔偿金额过高，除了前述原因以外，还有以下理由：苏尔玛公司并未实际获利，处于亏损状态，且其使用被诉侵权标识的时间不长，销售范围也局限于店面周边，不会对康成公司造成任何直接经济损失。

4.苏尔玛公司成立时，其股东除了王林军，还有杨华举；

该公司股东经历多次变更，2019年5月9日康成公司起诉时王林军并非唯一股东，一审判决认定王林军承担连带责任缺乏事实及法律依据。

康成公司答辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回王林军、苏尔玛公司的上诉请求，维持原判。

康成公司向一审法院起诉，请求判令：1.苏尔玛公司立即停止侵犯康成公司享有的第5091186号“大润发”注册商标专用权的行为。

2.苏尔玛公司、王林军在《中国知识产权报》主页上刊登声明，消除影响。

3.苏尔玛公司、王林军赔偿康成公司经济损失及为制止侵权支出的合理开支共计人民币30万元。

4.苏尔玛公司、王林军承担本案的诉讼费用。

一审法院经审理查明：一、康成公司涉案商标的相关情况康成公司成立于2005年3月23日，经营范围包括承接其母公司和关联公司的服务外包业务：各类食品、酒、饮料、食用农产品、日用百货、服装鞋帽、针纺织品、化妆品、洗涤用品、照相器材、灯具、玩具、文体用品、办公用品等。

2009年12月28日，案外人上海大润发有限公司注册取得第5091186号“大润发”注册商标，核定服务项目第35类，包括推销（替他人）、组织商业或广告展览等。

2015年1月，康成公司涉案商标被上海市工商行政管理局评为上海市著名商标，类别35类，认定商品或服务：推销（替他人）；

证书有效期：2015年1月1日至2017年12月31日。

2016年1月18日，国家工商行政管理总局商标评审委员会作出商评字【2016】第0000004124号《关于第12111501号“大星发DXF”商标无效宣告请求裁定书》，该裁定书认为：根据本案查明的事实，在争议商标申请注册之前（争议商标于2013年1月28日提出注册申请），引证商标通过长期、广泛的使用，已经在推销（替他人）服务上为相关公众广为知晓并享有较高声誉，可以认定申请人使用在第35类推销（替他人）服务上的第5091186号“大润发”商标为驰名商标》。

”二、苏尔玛公司被诉侵权行为的相关情况苏尔玛公司系自然人独资公司，成立于2017年6月15日，注册资本6000万元，经营范围包括日用百货的销售等。

王林军系苏尔玛公司的唯一股东。

根据（2018）深证字第74262号公证书的记载，康成公司的委托代理人方玉萍于2018年4月26日向深圳市深圳公证处申请证据保全。

当日在公证员及工作人员的监督下，方玉萍来到深圳市龙华新区某超市，该超市显示有“大润发购物广场”的字样。

方玉萍现场购买了五件商品，并现场取得大润发购物广场购物小票一张、大润发购物广场宣传彩页原件一张。

方玉萍在购物过程中对上述购物现场及周边环境进行了拍照。

上述物品均现场交由公证员保管，所拍照片由公证员使用公证处彩色打印机打印并作为公证书附件。

根据（2018）深证字第74263号公证书的记载，康成公司的委托代理人方玉萍于2018年4月26日向深圳市深圳公证处申请证据保全。

当日下午在公证员及工作人员的监督下，在公证处天平办证室A410房，使用其手机对五件商品及大润发购物广场购物小票原件一张、大润发购物广场宣传彩页原件一张【注：上述物品均是在同一公证员及工作人员的现场监督下购买，具体详见编号为（2018）深证字第74262号《公证书》】进行拍照，所拍照片由公证员使用公证处彩色打印机打印并作为公证书附件。

庭审时，康成公司指控苏尔玛公司使用被诉侵权标识系依据（2018）深证字第74262号、74263号两份公证书的内容及附件中的照片。

前述证据显示苏尔玛公司在其经营店铺外的招牌、宣传广告；

店铺内的购物推车、商品物价标签、购物袋及购物小票上均突出使用了被诉侵权标识“”。

三、其他情况康成公司提交的维权费用票据为公证费发票（发票号码：00350079）1950元。

苏尔玛公司提交照片称涉案的大润发购物广场已于2019年3月14日因亏损停业并搬迁。

康成公司庭后书面确认涉案的大润发购物广场已未经营。

一审法院认为，本案为侵害商标权纠纷，康成公司是第5091186号注册商标“大润发”所有人，该商标处于有效状态，依法应予保护。

根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、苏尔玛公司的被诉行为是否侵害康成公司的注册商标专用权。

二、侵权若成立，苏尔玛公司、王林军如何承担相应的法律责任。

关于焦点一，首先，《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”。

经查，苏尔玛公司在其经营店铺外的招牌、宣传广告；

店铺内的购物推车、商品物价标签、购物袋及购物小票上均突出使用“”标识，上述使用系将标识与被告所提供的服务紧密联系，从使用方式及效果看已具有识别服务来源的作用，依法构成商标性使用。

其次，根据商标法第五十七条第二项之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，构成侵害注册商标专用权的行为。

本案中，被告系在商品销售服务中使用被诉侵权标识，与康成公司注册商标核定使用的服务项目相同。

在判断被诉侵权标识和注册商标是否近似的问题上，按照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，应当考虑二者文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色是否相似。

将被诉标识“”与康成公司商标“大润发”比对，被诉标识中最具显著性与识别作用的部分为“大润发”三个汉字，与康成公司商标相同。

其中“购物广场”通常指面积较大的购物场所，不具有识别作用；

鉴于被诉标识不具影响力，其圆形缺口图案的识别作用亦较弱。

此外，根《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条第三项的规定，判定混淆可能性要素还应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

故知名度越高显著性越强的商标，被混淆的可能性越大。

康成公司商标“大润发”系臆造词，经过注册使用、广泛宣传，具有较高的知名度与显著性。

综上，苏尔玛公司在相同服务上使用与康成公司商标近似的标识“”，易导致相关公众混淆服务来源，依法构成对康成公司注册商标专用权的侵害。

关于焦点二，苏尔玛公司使用侵权标识侵害了康成公司第5091186号“大润发”注册商标专用权，理应承担停止侵权等民事责任。

鉴于康成公司亦确认苏尔玛公司已停止对涉案购物广场的经营，故无需在判项中再行判决苏尔玛公司停止侵权行为。

关于在媒体上发表声明、消除影响的民事责任，因苏尔玛公司、王林军实施的侵权行为仅涉及其开设的一家实体门店，影响范围亦在周边地区；

而康成公司主要系财产损失，未有商誉受损的证据；

通过赔偿可予以弥补，故该项诉请一审法院不予支持。

关于赔偿数额问题，康成公司未能提交证据证明其因苏尔玛公司、王林军侵权所受到的实际损失或被告侵权获利情况，故本案仍应适用法定赔偿。

一审法院综合考虑涉案商标的知名度、苏尔玛公司、王林军的主观过错、侵权行为性质、经营规模、经营时间的长短等因素后确定。

另外，商标法所规定的合理开支系指权利人因为制止侵权行为而进行调查取证、委托律师代理诉讼等所产生的合理维权费用，此为法律所规定的法院在确定赔偿数额时应当考量的因素。

本案中康成公司申请了公证保全和委托律师出庭并且提交了公证费用的票据，考虑到康成公司必然要支付的律师费，一审法院对康成公司主张的合理费用酌情确定并计算在赔偿损失数额范围之内。

王林军系苏尔玛公司的唯一股东，在不能证明公司财产独立于股东财产时应对公司债务承担连带责任。

综上，一审法院根《中华人民共和国商标法》（2013修正）第五十六条、第五十七条第（二）项、第六十三条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条第一款及第二款、《中华人民共和国公司法》第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款规定，判决：一、苏尔玛公司于判决生效之日起十日内赔偿康成公司经济损失及合理维权费用共计人民币200,000元，王林军对前述债务承担连带责任。

二、驳回康成公司的其他诉讼请求。

苏尔玛公司、王林军如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费人民币5800元，由康成公司负担人民币2000元，苏尔玛公司与王林军共同负担人民币3800元。

二审中，康成公司未提交新证据，苏尔玛公司、王林军共同提交以下证据：证据1.《超市加盟授权协议》，拟证明苏尔玛公司自“苏尔玛控股有限公司”处合法取得“大润发购物广场”商标使用权。

证据2.《企业信用信息公示报告》，拟证明王林军在康成公司起诉之日并非深圳市苏尔玛公司唯一股东。

康成公司对证据1的真实性、合法性认可，关联性不认可，其认为该加盟协议授权苏尔玛公司使用的是苏尔玛控股有限公司的商号、商标，并非授权其使用大润发的商标，而“大润发购物广场”标识也并非注册商标，所以苏尔玛公司擅自在经营中使用与“大润发”注册商标相近似的标识，仍然构成商标侵权。

而且，苏尔玛公司其作为超市经营的主体，对“大润发”这一驰名商标，应该是明知且知的，所以在签订相关加盟协议时，应当尽相应的审慎义务，审查商标的合法授权手续。

对证据2的真实性、合法性认可，关联性不认可。

之前立案的时候，是去保安区法院，因保安区法院没有管辖权，所以又到中院，并在中院进行了诉前两个月联调。

以起诉的时间点算，一直都是王林军作为公司的唯一股东，而且取证的时间点也是在王林军为公司唯一股东的时候，所以王林军作为唯一的股东应该承担连带责任。

本院经认证，对前述证据的真实性予以认可，关联性结合下文予以述评。

经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害商标权纠纷。

本案二审争议的焦点为：1.被诉侵权标识是否构成侵害康成公司涉案商标权；

2.苏尔玛公司、王林军提出的不侵权抗辩是否成立；

3.一审法院判决赔偿的金额是否适当；

4.王林军是否应当承担连带责任。

（一）关于被诉侵权标识是否侵害康成公司涉案商标权的问题。

苏尔玛公司、王林军上诉称其使用的被诉标识是“大润发购物广场”，与涉案商标不相同，不近似，不会引起消费者混淆，因此不构成侵害涉案商标权。

对此，本院认为，《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第五十七条第（二）项之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属于侵害注册商标专用权。

本案中，苏尔玛公司在其经营的“大润发购物广场”招牌、购物小票、宣传单、购物袋、价格标签上使用被诉侵权标识“大润发”，而其提供零售商品的服务与康成公司涉案注册商标核定使用类别第35类“替他人推销”服务属于同类服务。

至于被诉侵权标识与前述注册商标是否构成近似的问题，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

根据上述司法解释第十条，法院认定商标近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护的注册商标的显著性和知名度。

本案中，两者均为文字商标，文字内容完全相同，仅仅是字体稍有区别，容易导致相关公众对相关服务的来源产生误认或者认为二者服务有特定的联系，二者构成近似。

至于苏尔玛公司、王林军上诉主张其使用的是“大润发购物广场”这一名称，而并非“大润发”商标。

本院认为，在“大润发购物广场”这一名称中，起识别商品、服务来源作用的是“大润发”这一商号，而该商号与康成公司涉案商标构成近似，容易导致消费者对商品、服务来源的混淆，故苏尔玛公司、王林军前述主张缺乏依据，本院不予支持。

（二）关于苏尔玛公司、王林军提出的不侵权抗辩是否成立的问题。

苏尔玛公司上诉主张其与案外人苏尔玛控股有限公司签订《超市加盟授权协议》，合法取得“大润发购物广场”使用权。

对此，本院认为，根据康成公司提交的证据，“大润发”商标是我国驰名商标，苏尔玛公司作为国内经营超市的主体，理应知道前述驰名商标，在签订前述协议时，却未对授权方的相关证明材料进行核查，签订前述协议并使用“大润发”商标，难谓善意。

因此，苏尔玛公司、王林军的前述主张依据不足，本院不予采纳。

（三）关于一审法院判决的赔偿金额是否适当的问题。

根据《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，苏尔玛公司、王林军上诉认为一审法院判决的赔偿金额过高。

对此，本院综合考虑以下因素：涉案注册商标具有较高知名度和显著性，苏尔玛公司具有主观过错，其经营规模较大，康成公司支出了律师费及其他合理维权费用,并考虑到苏尔玛公司的被诉侵权行为性质、经营时间长短等因素，认为一审法院判令苏尔玛公司赔偿康成公司经济损失及合理维权费用共计人民币20万元，并无不当。

苏尔玛公司、王林军的该项上诉主张依据不足，本院不予支持。

（四）关于王林军是否应当承担连带责任的问题。

根据《中华人民共和国公司法》第六十三条的规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。

本案中，王林军未提交证据证明其财务与苏尔玛公司相互独立，本案被诉侵权行为发生时，其为该公司的唯一股东及实际控制人，虽然在2017年6月15日至2017年9月20日,以及2019年3月11日以后，该公司存在两个股东，但是这两个时间段的股东情况与本案侵权责任无关，故王林军应当对苏尔玛公司前述应当赔偿的金额承担连带赔偿责任。

苏尔玛公司、王林军上诉主张王林军无须承担本案连带责任，依据不足，本院不予支持。

综上所述，苏尔玛公司、王林军的上诉请求均不能成立，本院不予支持。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4300元（已交纳），由王林军、深圳市苏尔玛投资有限公司负担。

本判决为终审判决。