山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民初121号原告：望湘园（上海）餐饮管理股份有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区东方路****，统一社会信用代码91310000680978837X。

法定代表人：陈丽，该公司董事长。

委托诉讼代理人：崔甜，山西弘韬律师事务所律师，执业证号11401201911112655。

委托诉讼代理人：许李博，山西弘韬律师事务所律师，执业证号11401201810073015。

被告：晋中市榆次区德品望湘缘饭店，地址山西省，地址山西省晋中市榆次区定阳路顺驰小区**用代码92140702MAOK29DH2Y。

经营者：白云飞，男，1976年12月20日生，汉族，山西省晋中市榆次区村民，住榆次区。

委托诉讼代理人：李豪嘉，山西华炬律师事务所律师，执业证号11401201511373360。

委托诉讼代理人：王晓慧，山西华炬律师事务所律师，执业证号11401201811056361。

原告望湘园（上海）餐饮管理股份有限公司（以下简称望湘园公司）与被告晋中市榆次区德品望湘缘饭店（以下简称德品望湘缘饭店）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2020年7月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告望湘园公司之委托诉讼代理人崔甜，被告德品望湘缘饭店之经营者白云飞及委托诉讼代理人李豪嘉、王晓慧到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告望湘园公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止侵犯原告第12732526号“”、第12732529号“”注册商标专用权的行为，包括立即在其饭店店铺招牌等相关服务标识载体上停止使用“望湘园”及与其近似的文字、标识，并不得以任何形式在任何媒体上进行宣传或发布相关侵权信息；

2.判令被告变更企业名称，新的企业名称中不得含有“望湘缘”字样；

3.判令被告赔偿原告经济损失人民币8万元（包括公证费1000元、律师代理费2000元、为获取侵权证据消费的134元、交通住宿费等为制止被告侵权行为所产生的合理费用）;4.诉讼费由被告承担。

事实和理由：（一）原告系第12732526号“”、第12732529号“”注册商标的所有权人。

第12732526号“”商标，原告于2013年6月8日提出申请，2014年12月14日获得注册，核定使用在第43类：住所（旅馆、供膳寄宿处）；

备办宴席；

饭店；

餐馆；

酒吧服务；

茶馆；

会议室出租；

烹饪设备出租；

快餐馆；

餐厅（截止）。

商标专用期限为2014年12月14日至2024年12月13日。

第12732529号“”商标，原告于2013年6月8日提出申请，2014年12月7日获得注册，核定使用在第43类：酒吧服务；

茶馆；

会议室出租；

烹饪设备出租；

快餐馆；

餐厅；

住所（旅馆、供膳寄宿处）；

备办宴席；

饭店；

餐馆（截止）。

商标专用期限为2014年12月7日至2024年12月6日。

上述商标目前合法有效，并已形成了巨大的品牌价值和商业利益。

（二）“望湘园”商标具有较高的知名度和美誉度，广受消费者的认可与欢迎。

原告的“望湘园”品牌成立于2002年6月，是一家专门经营中端精品湘菜的餐饮企业。

原告依托自身的品牌优势、资金优势、管理优势，借助湘菜这一中华传统菜系的深厚文化底蕴，目前已成为上海规模最大的连锁湘菜餐饮企业，也是一家按照拟上市公司规则运作的正规企业，原告在上海、北京、南京、苏州、合肥拥有多家门店，在后续发展计划除了持续增加门店数量、还将继续跨区域连锁经营方针，进军全国市场。

原告秉承以“食”为尊的理念，在制作精品湘菜方面有独到的见解，满足广大顾客多样化的需求。

经过原告多年的经营发展，“望湘园”商标在餐饮行业具有了很高的知名度和美誉度，得到了众多消费者的认可。

（三）被告未经许可在相同服务领域使用与原告相近似的注册商标。

原告经过调查发现，被告未经原告许可，在其经营的餐馆店招、装修、菜单、订餐卡、餐具等多处突出使用了与原告的“望湘园”注册商标相同或相近似的标志，侵权行为非常明显。

被告作为同行业经营者，明知原告“望湘园”系列商标在餐饮行业的知名度，仍然恶意使用上述商标，显然在故意混淆和误导消费者，使相关公众误认为被告提供的服务系由原告提供，并以此获得了高额的收益，其行为侵犯了原告商标专用权。

同时，被告在其企业名称中使用与原告“望湘园”系列注册商标相同或相似的文字，其主观上明显具有攀附原告上述注册商标的意图，使相关公众误认为被告与原告存在特定联系，构成不正当竞争。

且被告店铺地理位置优越，人流量大。

侵权行为对原告造成的损害巨大。

综上所述，根据《中华人民共和国商标法》《商标法实施条例》《反不正当竞争法》的相关规定，被告的上述行为严重侵害了原告的合法权益和商业利益。

为维护原告自身的合法权益，诉至贵院，望判如诉请。

被告德品望湘缘饭店辩称，（一）被告字号名称与原告注册商标不相同，也不相似，不会导致公众的混淆与误认，被告没有侵害原告的注册商标专用权，也不构成不正当竞争。

理由如下：1.原告注册商标“望湘园”三个汉字以及外围菱形框构成，而被告字号为“德品望湘缘”，系五个汉字构成且“德品”外围有圆弧造型，二者无论在字数、字形、读音及整体结构上均有明显区别。

2.被告字号“德品望湘缘”是缘分的缘，而原告注册商标是花园的园；

3.原、被告登记的经营范围不同，原告登记的经营范围是餐饮企业管理，不含食品经营，餐饮服务限分支机构，而被告的经营范围是餐饮服务，原告是一家餐饮管理公司，公司总部不直接进行餐饮服务和销售，只有分支机构向消费者进行餐饮经营和服务，被告并未假冒原告分支机构进行生产经营，没有侵害原告的合法权益；

4.原、被告的经营区域不同，被告对其字号的使用符合相关规定，不构成不正当竞争，原告只在上海、北京、南京、合肥、苏州拥有门店，故原告的影响范围仅在华东地区，其在山西省范围内没有门店，也没有知名度，而被告仅在山西省晋中市榆次区经营，且在饭店名称、餐具、订餐卡中均表明了是在榆次区，没有称是位于上海的原告的分店，因此不构成不正当竞争；

5.被告店铺内装修与原告不同，被告的装修偏向农家风格，有毛主席头像，菜系不明确，更偏向本地菜，而原告的装修风格为日系典雅风，内部装修很精致，菜系很明确只经营湖南菜，体现不出原、被告之间存在任何关联性。

（二）由于被告没有侵害原告的注册商标专用权，也不构成不正当竞争，因此不用变更字号名称，也无需向原告进行赔偿。

当事人围绕诉讼请求及抗辩意见依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

原告提供以下证据：1.第12732526号商标注册证及核准续展等影印本与原本相符的北京市海诚公证处作出的（2019）京海诚内经证字第00302号公证书；

2.第12732529号商标注册证及核准续展等影印本与原本相符的北京市海诚公证处作出的（2019）京海诚内经证字第01796号公证书；

以上两证据共同证明：涉案商标的所有人为原告，核定使用范围包括饭店、餐馆等，且均在有效保护期内。

3.北京市海诚公证处作出的（2019）京海诚内经证字第13174号公证书；

该证据证明“望湘园”具有很高的知名度及美誉度，且于2016年1月被评为上海著名商标。

4.合理开支的发票；

该证据证明到起诉前包括原告为调查、制止被告的侵权行为，维护自己商标的专用权支出的合理开支1000元，取证消费134元。

5.（2019）晋并北证民字第19882号公证书；

该证据证明被告未经原告许可在其经营的店铺内使用原告享有独占使用权的多个“望湘园”系列商标，侵犯了原告的注册商标专用权。

被告的该行为扰乱了市场竞争秩序，损害了原告的合法权益，构成不正当竞争。

被告的质证意见为：对于原告方的第1个证据真实性与证明目的都认可，第2个证据真实性认可，但商标所有人为望湘园（上海）餐饮管理有限公司，少股份二字，不能证明为原告所有。

申请人里有股份二字，但公证书中没有。

对于第3组证据，公证书前面二页认可，文字内容认可，证明目的不认可，公证书中写明后附所有的照片原件是由原告的代理人提供，不能证明发放奖章的单位，第1张证书是发给望湘园餐饮管理有限公司，没有上海、股份二字，且该奖章上面写的中国合肥，不在山西省境内。

第2张奖章没有体现接受奖章的单位，第3张奖章是发给湘菜-望湘园-鸳鸯鱼头王，鸳鸯鱼头王是湘菜的代表菜，不是原告的代表菜，不能证明与涉案的商标存在关联性。

第4张的奖章同第3张的质证意见。

第5张真实性认可，关联性不认可，该奖状只证明望湘园是在上海市范围内是著名商标，且证书有效期到2018.12.31，现已失效。

第6张奖杯无法看出奖杯的制作单位。

第4个证据，餐费发票真实性认可，关联性不认可，开票单位为被告晋中市榆次区德品望湘缘饭店，与原告所有的商标不一致，使用区域不一致。

公证费发票真实性认可，但不清楚其实际支费1000元。

第5个证据，真实性认可，证明内容不认可。

饭店的门面使用的字号是德品望湘缘，并非原告注册商标，无论字数、发音均不一致，室内装修突出的是湘菜，并没有假冒原告的分支机构，菜单上的菜品主要以山西菜为主，在订餐卡、餐具上写的德品望湘缘，并写明是首创店，不是加盟店，因此该份公证书可以证明被告没有侵犯原告商标权的行为。

被告提供以下证据：1.原告连锁店的装修照片3张；

该证据证明被告对其字号的使用与原告的注册商标不会造成相关消费者的混淆与误认；

2.网络搜索望湘园的显示结果一张；

该证据证明原告的菜品均为湖南菜，与被告经营菜品不同，进一步证明不会造成相关消费者的混淆与误认；

3.已核准的案外注册商标二组；

该证据从商标核准的角度证明在先商标印象和朔方，并不影响德品印象和书香朔方在同类别的后续注册，进一步证明“德品望湘缘”与注册商标“望湘园”的不近似。

原告的质证意见为：证据1真实性认可，内部装修不认可，证明内容不认可，店铺风格挺多样的；

证据2无法显示商标，被告的菜单上也是湘菜，同时因被告字号读音与原告相似，易造成混淆，或被认为存在特定联系；

证据3与本案无关联性，因此对该证明不认可，同时被告并非注册商标，以及被告提及的印象和朔方，德品印象和书香朔方，其字体、字号、构图完全不一致，构成显著区别。

对于原、被告对对方证据认可部分，本院予以确认并在卷佐证。

综合以上，本院认定与本案原告诉请、被告答辩相关的基本事实为：一、原告公司基本情况及案涉商标基本情况原告系第12732526号“”、第12732529号“”注册商标的所有权人。

第12732526号商标，原告于2013年6月8日提出申请，2014年12月14日获得注册，核定使用在第43类：住所（旅馆、供膳寄宿处）；

备办宴席；

饭店；

餐馆；

酒吧服务；

茶馆；

会议室出租；

烹饪设备出租；

快餐馆；

餐厅（截止）。

商标专用期限为2014年12月14日至2024年12月13日。

第12732529号商标，原告于2013年6月8日提出申请，2014年12月7日获得注册，核定使用在第43类：酒吧服务；

茶馆；

会议室出租；

烹饪设备出租；

快餐馆；

餐厅；

住所（旅馆、供膳寄宿处）；

备办宴席；

饭店；

餐馆（截止）。

商标专用期限为2014年12月7日至2024年12月6日。

上述商标目前合法有效，并已形成了巨大的品牌价值和商业利益。

原告的“望湘园”品牌成立于2002年6月，是一家专门经营中端精品湘菜的餐饮企业。

原告依托自身的品牌优势、资金优势、管理优势，借助湘菜这一中华传统菜系的深厚文化底蕴，目前已成为上海规模最大的连锁湘菜餐饮企业，也是一家按照拟上市公司规则运作的正规企业，原告在上海、北京、南京、苏州、合肥拥有多家门店，在后续发展计划除了持续增加门店数量、还将继续跨区域连锁经营方针，进军全国市场。

原告秉承以“食”为尊的理念，在制作精品湘菜方面有独到的见解，满足广大顾客多样化的需求。

经过原告多年的经营发展，望湘园商标在餐饮行业具有了很高的知名度和美誉度，得到了众多消费者的认可。

二、被告情况被告为个体工商户，成立于2018年5月11日，经营者为白云飞，经营场所为山西省晋中市榆次区定阳路顺驰小区**，店铺共二层面积约为200多㎡，经营范围为：食品经营；

餐饮服务（依法批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。

三、原告指称的侵权行为2019年8月20日下午，中华人民共和国山西省太原市城北公证处前往被告处进行调查取证，经调查取证，被告店招标识为“德品望湘缘”，菜单、餐具、订餐卡上也印刷有“德品望湘缘”，其中“德品”二字较小，“望湘缘”三字为主体。

四、原告主张的损失原告要求被告赔偿损失8万元。

其中公证费1000元，取证消费134元（票据显示为135元），其余部分律师费及经济损失未提供证据。

原告称为自己品牌做推广、宣传费用以及参考加盟原告店铺，使用原告注册商标的许可费用，一年估计20多万元。

被告则认为，1.原告并未明确其主张8万元的构成，公证费1000元只有发票没有转账凭证，律师费2000元并未提交任何证据，能证明的只有134元的饭费；

2.原告在山西省范围内并未开设分店，故被告经营行为没有导致原告收入的减少，故被告的经营行为没有给原告造成任何的经营损失；

3.被告开业以来，产生的装修费、房租费、员工工资、食品材料费100多万元，但由于封路等原因导致被告没有产生经营收益，反而一直在亏损，无力对任何行为进行赔偿。

本院认为，本案争议焦点为：1.被告是否侵犯了原告的注册商标专用权；

2.被告行为是否构成不正当竞争；

3.如以上事实成立，被告应承担何种民事责任。

关于焦点一，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定，在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，原告系第12732526号“”、第12732529号“”注册商标的所有权人，且上述商标均在注册有效期，其注册商标专用权受法律保护。

那么，被告所使用的“德品望湘缘”与原告注册商标是否构成近似？

判断是否近似，要坚持“在不同中找相同”、“在整体中找关键”“普通注意”“隔离观察”原则，按照以上原则，原、被告同为从事餐饮行业的商业主体，销售同类商品，被告店铺招牌及餐馆用品上面所使用的“德品望湘缘”标识，虽有“德品”二字，但字体较小，并非其所使用的名称的主体部分，其使用的名称的主体部分“望湘缘”与原告享有商标专用权的注册商标字形、读音均近似，足以使相关公众对其商品来源或关联关系产生误认、混淆，其使用该近似标识的行为构成使用商标的行为。

综合以上，本院认为，被告未经原告许可，在同一种及类似商品上使用与原告享有注册商标专用权的商标近似的标识，侵犯了原告注册商标专用权。

关于争议焦点二，原告还主张被告行为构成不正当竞争。

本院认为，我国商标法与反不正当竞争法在保护注册商标方面属于特别规定与一般规定的关系，在被告的同一案涉侵权行为已经由作为专门法的商标法予以调整的情况下，不再使用反不正当竞争法进行调整。

关于争议焦点三，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定“侵犯注册商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿”。

本案中，原告主张法定赔偿，本院综合考虑原告商标的知名度和影响力、原告为制止侵权行为支出的合理费用、被告经营规模、侵权行为持续的时间，酌情确定赔偿数额为10000元。

综上，依据《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条之规定，判决如下：一、被告晋中市榆次区德品望湘缘饭店于本判决生效之日起立即停止侵害原告望湘园（上海）餐饮管理股份有限公司第12732526号、第12732529号注册商标系列图文注册商标的专用权的行为；

二、被告晋中市榆次区德品望湘缘饭店于本判决生效之日起十日内赔偿原告望湘园（上海）餐饮管理股份有限公司经济损失及合理支出共计人民币1万元；

三、驳回原告望湘园（上海）餐饮管理股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1800元，由原告望湘园（上海）餐饮管理股份有限公司负担1750元，由被告晋中市榆次区德品望湘缘饭店负担50元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省高级人民法院。