安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖民终914号 上诉人（原审被告）：合肥市包河区鼎昌烟酒商行，经营场所安徽省合肥市包河区。

经营者：李涛，男，1996年9月12日出生，汉族，住河南省夏邑县。

被上诉人（原审原告）：安徽古井贡酒股份有限公司，住所地安徽省亳州市。

法定代表人：梁金辉，公司董事长。

委托诉讼代理人：李景，北京兰台（合肥）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：聂挺，北京兰台（合肥）律师事务所律师。

上诉人合肥市包河区鼎昌烟酒商行（以下简称鼎昌烟酒商行）因与被上诉人安徽古井贡酒股份有限公司（以下简称古井公司）侵害商标权纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2020）皖01民初1178号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年8月19日立案后，立法组成合议庭，不开庭进行了审理。

本案现已审理终结。

鼎昌烟酒商行上诉请求：一、撤销一审民事判决，发回重审或依法改判；

二、本案一审、二审诉讼费用由古井公司承担。

事实与理由：一、一审法院认定事实不清、适用法律错误。

古井公司未能提供销售正规发票。

本案的关键证据即古井公司提供的公证书，存在很大瑕疵和疑点。

从公证书附件“图片打印件”显示的图片并未反映公证书中所述的选购了一件“古井贡酒5年原浆酒”的过程，不能排除从其他地点购买而来的嫌疑，即使从大众的视角也看不出几张图片之间有什么必然联系。

公证处并未提供视频光盘资料，无法动态反映购买的全过程，存在严重瑕疵。

另外，庭审中古井公司只是从被控侵权商品与其自带商品的外观上的细微差别而判定被控侵权商品是假冒伪劣产品，天下没有完全相同的两片树叶，古井公司没有拿出直接证据予以证明，应承担举证不能的后果。

二、一审法院适用法律错误。

古井公司未拿出任何有力的证据，甚至可以说根本未举证，而一审法院直接适用《商标法》第六十三条第三款没有任何依据。

依据“谁主张、谁举证”的基本原理，古井公司在诉讼请求中提出的赔偿数额应提供合理的说明和计算的方法。

一审法院在古井公司不提供任何证据的情况下酌定赔偿额，没有法律依据。

退一步讲，即使构成侵权，一审法院也应考虑其系个体工商户，经营规模小，风险承受能力低，利润微薄，同时酒品市场的混乱导致作为个体工商户的其也不可能对每一件酒品的真假作出认定，其主观上也是无意的，一审酌定时没有考虑其实际情况，酌定畸高，有失公正。

古井公司向一审法院起诉请求：一、判令古井公司立即停止侵犯其第8164765号、第12871195号、第10497096号注册商标专用权的行为；

二、判令古井公司赔偿其经济损失45000元；

三、判令古井公司支付其因本案支出的合理费用5000元(包括但不限于律师代理费、公证费、取证费等)；

四、本案诉讼费等由古井公司承担。

一审法院认定事实：古井公司于1999年3月5日注册成立，经营范围：粮食收购，生产白酒、酿酒设备、包装材料、玻璃瓶、酒精等。

2011年“古井贡及图”被注册为第8164765号商标，注册有效期限自公元2011年4月7日至2021年4月6日，核定使用第33类商品：酒（饮料）；

葡萄酒；

酒精饮料（啤酒除外）；

酒（利口酒）；

黄酒；

白兰地；

威士忌酒；

米酒；

果酒（含酒精）；

含酒精果子饮料（截止）；

注册人古井公司。

2013年“古井贡酒年份原浆”被注册为第10497096号商标，注册有效期限自公元2013年4月7日至2023年4月6日止，核定使用于第33类商品：烈酒（饮料）；

葡萄酒；

酒精饮料（啤酒除外）；

蒸煮提取物（利口酒和烈酒）；

黄酒；

烧酒；

酒精饮料原汁；

米酒；

蒸馏饮料；

含水果酒精饮料（截止）。

注册人古井公司。

2015年1月14日，古井公司将“古井贡酒原浆古5”注册为第12871195商标，有效期至2025年1月13日，核定使用第33类商品或服务项目。

据古井公司提供的（2019）皖亳公证字第4906号公证书显示，2019年7月13日，古井公司的工作人员与两名公证员来到位于安徽省合肥市包河区、门头标有“鼎昌烟酒商行”字样的商店，古井公司的工作人员以消费者的身份购买了一箱“古井贡酒年份原浆”古5（外包装箱上标有酒精度：40.6／ｖｏｌ，净含量：425ｍｌ×4盒等字样，箱体打码为合肥1011103大隆汇ＬＴ20180908），微信支付人民币450元。

购买行为结束后，古井公司的工作人员及公证员将所购物品带回，古井公司工作人员将所购白酒外观进行拍照，并从外观进行鉴别后出具古鉴字（20190713）第0100732号《安徽古井贡酒股份有限公司鉴定报告书》一份，鉴定报告书显示：该产品外箱、合格证及物流码均与古井公司生产产品不符，系开版印刷造假。

实物比对显示，被诉侵权产品与古井公司注册商标专用权的产品在外包装上均显示“古井贡酒年份原浆”“古井贡酒原浆古5”“安徽古井贡酒股份有限公司”等字样；

两者的不同之处：1.被诉侵权产品上的合格证与外箱喷码的生产日期不一致，被诉侵权产品的合格证颜色是蓝色的；

注册商标的产品的外包装、合格证及瓶身的生产日期均一致，且合格证为紫色；

2.被诉侵权产品的内盒颜色较光亮，花纹凹凸且粗糙，“古井贡酒原浆古5”商标为橘红色；

注册商标专用权的商品内盒颜色为暗红色，花纹较清晰，商标为正红色；

3.被诉侵权产品瓶口处锁扣凹凸，花纹不清晰，扫描瓶盖二维码，扫不出任何信息；

扫描古井公司产品的二维码，显示出产品的生产日期、生产地等产品信息。

具体侵犯商标为：外箱、内盒、酒瓶上的“古井贡酒年份原浆”、“古井贡酒原浆古5”及“古井贡及图”分别与第10497096号商标、第12871195号商标及第8164765号商标相同。

古井公司为本案支付律师费3000元。

另查明：鼎昌烟酒商行为个体工商户，于2018年3月30日注册成立。

经营范围：卷烟、预包装食品零售，经营场所位于合肥市包河区。

2019年古井公司以鼎昌烟酒商行销售的献礼版“古井贡酒年份原浆”白酒侵害其注册商标专用权为由起诉至一审法院，一审法院于2019年3月12日作出（2019）皖01民初205号民事调解书，明确鼎昌烟酒商行向古井公司支付赔偿款及诉讼费合计11000元。

庭审时，古井公司放弃对第32907522号商标的主张。

一审法院认为，本案争议的焦点为鼎昌烟酒商行的销售行为是否侵害了古井公司的注册商标专用权；

如侵权成立，古井公司主张鼎昌烟酒商行赔偿其经济损失如何确定。

古井公司的“古井贡及组图”第8164765号商标、“古井贡酒年份原浆”第10497096号商标及“古井贡酒原浆古5”第12871195号商标均为注册商标，在有效期限内，合法有效，古井公司享有该注册商标的专用权。

根据法律规定，商标注册人享有商标专用权，受法律保护。

未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，构成侵犯注册商标专用权。

销售侵犯注册商标专用权的商品的，亦构成商标侵权。

鼎昌烟酒商行销售的白酒上标注“古井贡及图”“古井贡酒年份原浆”“古井贡酒原浆古5”并标注“安徽古井贡酒股份有限公司”，产地“安徽省亳州市古井镇”。

古井公司鉴定认为，被诉侵权产品的外箱、合格证及物流码均与古井公司生产产品不符，系开版印刷造假。

被诉侵权产品与古井公司注册商标专用权的商品当庭比对显示被诉侵权产品的外包装、内盒及瓶身等处，均与古井公司的产品存在差异，不是古井公司生产的产品。

综上，鼎昌烟酒商行销售的产品系假冒古井公司注册商标专用权的产品，鼎昌烟酒商行的销售行为构成对古井公司注册商标专用权的侵害。

根据法律规定，侵害商标专用权应当停止侵害、赔偿损失等，故古井公司要求鼎昌烟酒商行立即停止侵犯其注册商标专用权的行为并赔偿其损失的主张成立，予以支持。

根据法律规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

本案中，古井公司未举证证明其因鼎昌烟酒商行侵权其所受到的实际损失、鼎昌烟酒商行因侵权所获得的利益及注册商标许可使用费的数额，故对古井公司主张的赔偿数额根据侵权行为的情节予以确定。

因鼎昌烟酒商行本次系二次侵权，故综合古井公司注册商标的知名度、被诉侵权产品的销售价格、鼎昌烟酒商行的侵权行为情节及古井公司为维权支付的合理费用等，认定鼎昌烟酒商行赔偿古井公司各项费用共计24000元。

鼎昌烟酒商行经法院合法传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩、质证意见，视为其对相关诉讼权利的放弃。

综上所述，古井公司的诉讼理由成立，对其诉讼请求予以支持。

依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第一项、第六项，《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条、第二百五十三条规定，判决：一、鼎昌烟酒商行于判决生效之日起立即停止销售侵犯古井公司第8164765号商标、第10497096号商标及第12871195号注册商标专用权的行为；

二、鼎昌烟酒商行于判决生效之日起十日内赔偿古井公司各项费用共计24000元；

三、驳回古井公司的其他诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1175元，由鼎昌烟酒商行负担586元，由古井公司负担589元。

鼎昌烟酒商行二审中提供五张古井贡酒年份原浆送货单、兴业银行POS机小票、微信聊天记录、微信转账记录、照片、视频等证据，证明其销售白酒均是从合肥永盛颖顺商贸有限责任公司购进。

古井公司质证认为，对上述证据均持异议，送货单系影音件，收货单位和地址为昌源超市，与本案无关；

兴业银行POS机小票转入账户不清晰、消费明细未知；

微信记录转款对象是马大妞，不清楚其身份；

微信聊天记录无古井公司授权协议印证，不能证明白酒是从正规渠道购进。

本院经审查认为，上述证据材料显示的收货单位和地址均为昌源超市，与本案无关，鼎昌烟酒商行一审经合法传唤未到庭参加庭审，系一审能够提供而未提供的证据，且未对此作出合理解释，故不予认定。

二审对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：鼎昌烟酒商行的销售行为是否侵害了古井公司的注册商标专用权；

如侵权成立，古井公司主张鼎昌烟酒商行赔偿其经济损失如何确定。

根据商标法的相关规定，商标注册人享有商标专用权，受法律保护。

未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，或者销售侵犯注册商标专用权的商品的，构成侵犯注册商标专用权。

被控侵权白酒上标注“古井贡及图”“古井贡酒年份原浆”“古井贡酒原浆古5”并标注“安徽古井贡酒股份有限公司”，产地“安徽省亳州市古井镇”。

古井公司主张被控侵权白酒系鼎昌烟酒商行销售，并提供了公证文书予以证明。

该公证文书系由公证机关经法定程序作出，根据民事诉讼法的相关规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

因鼎昌烟酒商行并未提供足以推翻该公证文书的证据，可以认定鼎昌烟酒商行销售了涉案被控侵权白酒。

经一审庭审比对，被诉侵权产品与古井公司注册商标专用权的商品在外包装、内盒及瓶身等处，均存在差异，不是古井公司生产的产品，故可以认定鼎昌烟酒商行销售的产品系假冒古井公司注册商标专用权的产品，鼎昌烟酒商行的销售行为构成对古井公司注册商标专用权的侵害。

鼎昌烟酒商行销售被控侵权产品构成对古井公司注册商标专用权的侵犯，应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。

根据相关法律规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

古井公司在本案中未举证证明其因鼎昌烟酒商行侵权所受到的实际损失，也未证明鼎昌烟酒商行因侵权所获得的利益及注册商标许可使用费的数额，故一审法院综合考虑古井公司注册商标的知名度、被诉侵权产品的销售价格、鼎昌烟酒商行本次系二次侵权、鼎昌烟酒商行的侵权行为的情节及古井公司为维权支付的合理费用等，认定鼎昌烟酒商行赔偿古井公司各项费用共计24000元并无不妥。

综上，鼎昌烟酒商行的上诉请求不能成立，应予驳回；

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费400元，由上诉人合肥市包河区鼎昌烟酒商行负担。

本判决为终审判决。