湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘知民终585号上诉人（原审原告）：深圳南拓投资有限公司，住所地广东省深圳市前海深港合作区前湾一路******。

法定代表人：李世京，执行董事。

委托诉讼代理人：丁文波，福建达业律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈晓妹，福建达业律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：汤泽，男，1991年11月13日出生，汉族，住湖南省洪江市。

被上诉人（原审被告）：上海寻梦信息技术有限公司，住，住所地上海市长宁区娄山关路****/div>法定代表人：孙沁，董事长。

委托诉讼代理人：王充，湖南星邦律师事务所律师。

上诉人深圳南拓投资有限公司（以下简称南拓公司）因与被上诉人汤泽、被上诉人上海寻梦信息技术有限公司（以下简称寻梦公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院（2019）湘01民初3026号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年8月10日受理后，依法组成合议庭审理了本案。

上诉人南拓公司的委托诉讼代理人丁文波、被上诉人汤泽、被上诉人寻梦公司的委托诉讼代理人王充到庭接受了询问。

本案现已审理终结。

南拓公司上诉请求：１.撤销原审判决，改判支持上诉人一审的全部诉讼请求；

２.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实和理由：１.原审判决比对未考虑授权设计显著设计特征于整体视觉效果的主导影响，设计空间较大对一般消费者的注意差异；

２.原判决将主要由技术功能决定的设计特征作为比对的重要区别点，明显错误。

被上诉人汤泽辩称，本案合法来源抗辩成立。

请求驳回上诉人的全部诉讼请求。

被上诉人寻梦公司辩称，寻梦公司是网络服务提供者，未参与销售、许诺销售，未获得销售利益。

且在事前尽到了提醒义务，要求商家的商品为正品，有合法来源，不侵犯他人知识产权。

寻梦公司在接到起诉后采取删除、禁售等措施，进行了下架处理，没有进一步造成损失扩大，不应承担责任。

请求驳回上诉人的全部诉讼请求。

南拓公司向一审法院起诉请求：1.判令被告汤泽立即停止销售、许诺销售侵犯原告外观设计专利权的“具有自拍杆的手机保护壳”产品的行为；

2.判令二被告赔偿原告经济损失40000元（含原告调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；

3.判令二被告承担本案诉讼费用。

一审法院查明事实：2016年1月14日，案外人史迪克巴斯有限公司（ＳＴＩＫＢＯＸＬＴＤ）向国家知识产权局申请名称为“具有自拍杆的手机保护壳”的外观设计专利，并于2016年7月6日获得公告授权，专利权人为史迪克巴斯有限公司，专利号为ZL201630011926.0，第3年度年费已缴纳，专利权有效。

涉案专利的设计要点在于产品的形状，最能表明设计要点的图片为主视图。

具体如下图所示：2017年4月10日，国家知识产权局出具专利权评价报告，载明：“初步结论：全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

”2017年5月9日，史迪克巴斯有限公司与原告签订知识产权许可授权书，以独占许可方式授权原告在中国境内实施涉案专利，并授权原告可以自己名义对侵犯涉案专利权的行为起诉，专利许可期间为2017年5月9日起至2022年5月8日止。

2018年5月26日，领逸（厦门）知识产权服务有限公司泉州分公司的委托代理人王素文在福建省泉州市海峡公证处公证员许某、公证员助理陈怀峰监督下，用该公证处手机，在名称为“拼多多”的手机软件的名称为“时尚数码拼店”的网店中支付55元购买了“自拍杆手机壳”一个，并在2018年5月31日收货。

公证员对收到的快递拆封拍照后重新封存，交由王素文保管。

上述证据保全过程详细记载于（2018）闽泉海证内字第5519号公证书中，所附图片、照片为证据保全过程所得。

经被告确认封存状况完好后，原告当庭拆封上述公证封存的证物，显示快递盒内装有未标注生产厂家信息的手机保护壳产品一个，即本案被诉侵权产品。

产品外包装为黑色，产品本身为蓝色和银色。

具体如下图所示：汤泽于2018年3月16日与寻梦公司签约入驻拼多多平台，开设名称为“时尚数码拼店”的店铺（编号为9806859）。

2018年9月15日，汤泽经营的店铺下架涉案产品。

2018年10月，汤泽关闭该店铺。

一审法院认为，涉案外观设计专利的权利状态稳定且处于保护期限内，原告作为涉案专利的独占实施被许可人，其对涉案专利所享有的合法权益依法应受保护。

专利权人在许可原告实施涉案专利的同时还授权原告以自己名义维权，故原告有权就专利许可实施期间内侵犯涉案专利权的行为提起诉讼。

根据原告的证据足以认定被诉产品系由汤泽通过其开设的拼多多店铺销售，寻梦公司作为拼多多平台的运营方，其性质属于网络服务提供者，不实际介入各店铺的经营活动。

汤泽对该事实予以认可。

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

本案中，被诉产品与原告的专利产品均为手机保护壳，系相同产品。

经当庭比对，一审法院确认被诉侵权设计与授权外观设计存在的区别如下图标记所示：一审法院认为，被诉侵权设计与授权外观设计在主视图、俯视图及左、右视图的设计特征上存在多处区别，且上述区别均处于手机保护壳正常使用时容易被直接观察到的部位，能够被一般消费者注意到，对产品整体视觉效果具有显著影响。

因此，基于上述区别，被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上实质性差异显著，未落入涉案专利权保护范围。

综上，汤泽销售的被诉产品未落入涉案专利权保护范围，两被告的行为均不构成侵权。

原告提出的诉讼请求于法无据，应予驳回。

依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条规定，判决：驳回原告深圳南拓投资有限公司的全部诉讼请求。

案件受理费800元，由原告深圳南拓投资有限公司负担。

二审中，各方当事人均未提交新证据。

对一审法院查明的事实，本院经审查依法予以确认。

本院认为，根据原卷材料、庭审情况以及各方当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点是：涉案被诉侵权设计是否落入涉案专利权利保护范围，是否侵害了权利人的涉案外观设计专利，如构成侵权，侵权人应如何承担侵权责任。

本院经审查认为，首先，从授权设计显著设计特征来分析。

根据涉案外观设计专利证书记载，最能表明本外观设计设计要点的图片或照片是主视图。

从主视图来看，授权设计显著设计特征主要有三点：杆状组件、蓝牙标识、手机壳左侧中部的转轴机构设置。

从主视图来比对，涉案授权设计显著设计特征与被诉侵权产品相应设计特征有明显的不同之处：第一，虽然，两者的整体外形均为矩形形状，在手机壳左上方位置均设有放置手机摄像头的一角呈较大弧形的矩形框，在矩形框的下方均设有数根依次连接且并列排置的杆状组件，但是，授权设计的杆状组件上端部分均整体位于矩形框的下方，而被诉侵权设计的杆状组件直接伸展到外壳的最上方；

第二，授权设计的右下方有蓝牙标识，被诉侵权设计在该位置无此标识；

第三，在手机壳左侧中部转轴机构位置授权设计的缺口位置不明显，而被诉侵权设计的缺口位置非常明显。

上述三个特征均处于手机保护壳正常使用时容易被直接观察到的部位，能够被一般消费者注意到，对产品整体视觉效果具有显著影响。

其次，从设计空间的角度来分析。

上诉人主张手机保护壳具有较大的设计空间，授权设计与被诉侵权设计存在的设计区别点均属于细微不易观察到的设计差异，这些设计差别点不易为一般消费者所关注。

本院认为，设计空间是指设计人员对工业产品进行外观设计创作时能够自由创作的自由度，即在产品实用功能、技术条件、现有设计等因素制约下，设计师可进行设计的范围。

一般来说，对于设计空间较大的产品领域，该领域的一般消费者更难注意到比较细微的设计差别，在判断明显区别时对区别特征的差异性要求就会更高，反之则更低。

本案中，“具有自拍杆的手机保护壳”，其整体形状、尺寸，在USB接口、听筒、电源按键、音量按键等处的开孔的位置均受由其保护手机的技术功能的影响，其设计空间相对较小，在外观设计侵权比对时，应降低对区别特征差异性的要求。

但手机壳仍具有相对独立性，在由相关技术功能所限制的设计空间中，设计者仍可在相关设计的位置、形状、尺寸大小等方面进行设计。

因此，相关设计特征仍然有进行比对的必要，只要这些设计特征非为技术功能所唯一限定。

综上，在设计空间相对较小的情况下，被诉侵权产品的相应技术特征与授权外观设计相关设计特征差异明显，被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上差异较大，故被诉侵权设计并未落入涉案外观设计专利权的保护范围，被诉侵权设计未侵害权利人的涉案外观设计专利权。

因侵权不成立，故本院对本案中合法来源抗辩及侵权责任承担问题不再审查。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费800元，由上诉人深圳南拓投资有限公司负担。

本判决为终审判决。