福建省石狮市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽0581刑初869号 公诉机关福建省石狮市人民检察院。
被告人丁艳华，女，1982年3月20日出生于江西省赣州市会昌县，汉族，初中文化，务工，住会昌县,现住福建省石狮市。
因涉嫌犯假冒注册商标罪于2019年6月17日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月25日被石狮市公安局取保候审，2020年6月8日被石狮市人民检察院取保候审，同年8月28日被本院取保候审。
辩护人蔡晓辉、蔡玲媚，、实习律师。
被告人张建华，男，1981年2月5日出生于湖南省湘西土家族苗族自治州龙山县，汉族，初中文化，务工，住龙山县，现住福建省石狮市。
因涉嫌犯假冒注册商标罪于2019年6月17日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月25日被石狮市公安局取保候审，2020年6月8日被石狮市人民检察院取保候审，同年8月28日被本院取保候审。
辩护人王鹏程。
石狮市人民检察院以狮检六部刑诉〔2020〕64号起诉书指控被告人丁艳华、张建华犯假冒注册商标罪，于2020年8月28日向本院提起公诉。
本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。
石狮市人民检察院指派检察员王传苗出庭支持公诉，被告人丁艳华及其辩护人蔡晓辉、蔡玲媚、被告人张建华及其辩护人王鹏程到庭参加诉讼。
现已审理终结。
公诉机关指控，2019年5月底，被告人丁艳华、张建华在未取得注册商标所有权人授权的情况下，在石狮市××镇××号××楼其经营的服装加工厂内，组织生产假冒“”注册商标的服装。
2019年6月17日，公安机关在上述地点抓获被告人丁艳华、张建华，并当场查获假冒“”注册商标的牛仔裤497件。
经鉴定，被告人丁艳华、张建华非法经营数额人民币4572400元。
公诉机关指控上述事实的证据有证人证言、书证、检查、扣押、辨认等笔录、鉴定意见及被告人丁艳华、张建华的供述与辩解等。
公诉机关认为，被告人丁艳华、张建华违反商标管理法规，未经注册商标所有人许可，在其加工生产的服装上使用与他人注册商标相同的商标，非法经营数额达人民币4572400元，属情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。
提请本院依法追究二被告人的刑事责任。
法庭上，被告人丁艳华对公诉机关指控的罪名不持异议，但称涉案服装曾向周某销售过，应按销售价格而非鉴定价计算本案的非法经营数额。
其辩护人提出如下辩护意见：1、应以销售价或者吊牌价认定本案非法经营数额；
2、被告人丁艳华系初犯，有坦白情节，主观恶性小，社会危害性不大，建议对其在有期徒刑三年以下从轻量刑并适用缓刑。
被告人张建华对公诉机关指控的罪名不持异议，但称涉案假冒注册商标服装的鉴定价格过高，不合常理，且其主要负责服装打版，不管销售，也无权决定裤子订标事宜。
其辩护人提出如下辩护意见：1、本案非法经营数额应按销售价每件一百元计算，认定为五万元。
2、被告人张建华在本案中起辅助作用，应认定为从犯。
3、被告人张建华系初犯，有坦白情节，主观恶性小，社会危害性较小，建议法庭对其从轻处罚并判处缓刑。
经审理查明，2019年5月底，被告人丁艳华、张建华在未取得“”注册商标所有权人授权的情况下，在石狮市××镇××号××楼××人经营的服装加工厂内，组织生产假冒“”注册商标的服装，被告人丁艳华主要负责原辅料采购及市场销售，被告人张建华负责服装打版等生产管理。
2019年6月间，被告人丁艳华向周某销售假冒“”注册商标的牛仔裤3件，每件吊牌价为人民币139元。
2019年6月17日11时许，公安机关接举报查获该场所，现场查获假冒“”注册商标的牛仔裤497件，同时抓获被告人丁艳华、张建华。
案发后，公安人员从被告人丁艳华处扣押手机1部，从周某处扣押假冒“”注册商标的牛仔裤1件。
案件审理期间，被告人丁艳华向本院退出违法所得人民币417元并预缴罚金人民币50000元，被告人张建华向本院预缴罚金人民币40000元。
石狮市社区矫正管理局向本院出具被告人张建华具备社区矫正条件的调查评估意见书。
上述事实，有公诉机关提供的下列证据予以证实： 1、证人林某证言，证实被告人丁艳华向其租赁石狮市××镇××号××楼厂房。
租金是丁艳华付的，水电费大部分是张建华付的。
2、证人曾某证言及辨认笔录，证实其在涉案服装加工厂当杂工，一般是做搬运原材料、成品出货、包装等事情。
服装厂没有名称，只有三、四个工人。
现场查获的假冒“香奈儿”品牌裤子上的商标是老板提供的，工人负责装订到裤子上。
服装厂是老板丁总和张总合伙经营的，他们二人都有在服装厂监督指导工人做事，具体分工其不清楚。
其辨认出丁总系丁艳华，张总系张建华。
3、证人陈某证言及辨认笔录，证实其在涉案服装加工厂当工人。
服装厂没有名称，只有三、四个工人。
2019年6月14日下午，丁总拿给其一袋有“两个交叉Ｃ”的商标牌，叫其装订到裤腰带上，其就按要求装订好。
丁总和张总都有在服装厂监督指导工人做事，具体分工其不清楚。
其辨认出丁总系丁艳华，张总系张建华。
4、证人周某证言及辨认笔录，证实其在湖南做男裤批发，曾于2019年6月间向丁艳华购买过一二十件裤子，其中有3件是假冒“香奈儿”品牌的裤子。
因为时间久了，记不清购买价格是90元还是100元了。
平常牛仔裤的挂牌价都是五六百，但是这批假冒“香奈儿”品牌的裤子是库存货，为了早日售空，挂牌价只挂了139元，在市面上也是卖100多元。
其当时将裤子带回湖南给客户看，因为时间久了，只找到了其中一件。
其辨认出被告人丁艳华。
5、公安机关出具的工作说明、检查笔录及扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、相关照片，证实：（1）2019年6月17日11时许，公安机关接举报，到石狮市××镇××号××楼无名服装加工厂进行检查，当场查扣自编货号为680927的假冒“”注册商标的牛仔裤497条（未挂吊牌），并抓获被告人丁艳华、张建华。
（2）2020年10月19日，公安人员从周某处扣押到货号为680927的假冒“”注册商标的牛仔裤1件，吊牌价标明为139元。
（3）2020年10月27日，公安人员从被告人丁艳华处扣押到手机1部。
6、提取笔录、微信聊天记录及转账记录截图，证实公安人员从被告人丁艳华、周某的手机中提取到，2019年6月14日15时46分，被告人丁艳华通过微信联系周某并发送涉案假冒“”注册商标牛仔裤的图片，周某于同月17日8时52分转账1800元给丁艳华。
7、CHANELLIMITED（香奈儿公司）的鉴定书、证明书、公证书、营业执照摘要、商标注册证明、商标续展注册证明、核准续展注册证明、核准变更商标注册人名义证明、商标注册证，证实“”注册商标系该公司所有，该公司并未授权被告人丁艳华、张建华生产标有“”注册商标的服装。
8、“引领者”品牌的商标注册证、授权书、电话询问笔录等，证实被告人丁艳华经吕秀燕授权使用“引领者”注册商标标识。
9、房屋租赁合同，证实被告人丁艳华租赁涉案厂房的情况。
10、常住人口信息表、户籍证明，证实被告人丁艳华、张建华的基本身份情况。
11、被告人丁艳华的供述，被告人丁艳华归案后对其伙同被告人张建华经营涉案服装厂并生产涉案侵权服装的事实供认不讳，并供述其负责采购、销售等事宜，张建华负责生产管理，且该批侵权牛仔裤曾经销售过3件样裤给周某，具体价格是90元还是100元记不清了，但是当时有挂吊牌，标价是139元。
12、被告人张建华的供述，被告人张建华归案后对其伙同被告人丁艳华经营涉案服装厂并生产涉案侵权服装的事实供认不讳。
以上证据经法庭举证、质证，本院予以确认。
关于被告人丁艳华提出涉案牛仔裤曾向周某销售过的辩解。
经查，证人周某证言证实其曾向被告人丁艳华购买过3件涉案的牛仔裤，并向公安机关提供了其中的1件牛仔裤。
结合被告人丁艳华的供述、微信聊天截图及公安机关现场查获的侵权服装等证据，足以认定上述事实。
被告人丁艳华的辩解成立，予以采信。
关于各被告人及辩护人提出本案应按销售价或吊牌价而非鉴定价来计算本案非法经营数额的辩解及本案非法经营数额的认定问题。
经查，公安机关工作说明证实香奈儿公司不予出具被侵权服装的批发价，石狮市发展和改革局遂根据市场零售价格出具了涉案假冒“”注册商标牛仔裤每件价值9200元的价格鉴定意见。
该鉴定价格远远超过被告人丁艳华或证人周某陈述的销售价格，且鉴定意见中列明被仿冒的正品裤子与现场查获的牛仔裤在外观上有明显的不同。
被告人丁艳华的辩护人也提出重新鉴定的申请，而本案鉴定人经本院书面通知后无正当理由拒不到庭作证，根据《最高人民法院关于适用的解释》第八十六条的规定，该鉴定意见依法不得作为定案依据。
本案的侵权服装曾被销售过，但销售价格无法查清，目前也无法按市场中间价予以认定，本案宜按139元的吊牌价予以计算非法经营数额。
综上，本案的非法经营数额应认定为69500元。
被告人及辩护人的相关辩解及辩护意见予以部分采纳。
公诉机关指控的非法经营数额有误，本院予以纠正。
本院认为，被告人丁艳华、张建华共同违反商标管理法规，未经注册商标所有人许可，在其组织加工生产的服装上使用与注册商标相同的商标，非法经营数额达人民币69500元，其行为均已构成假冒注册商标罪，属情节严重。
公诉机关指控的罪名成立。
关于被告人张建华的辩护人提出张建华系从犯的辩护意见，经查，被告人丁艳华、张建华合伙开办服装厂并共同经营管理，共同生产涉案假冒注册商标服装，不足以区分主从犯，但量刑时根据各自所起作用酌情考虑。
辩护人的该项辩护意见与事实不符，不予采纳。
被告人丁艳华、张建华归案后均如实供述自己的罪行，均依法从轻处罚。
鉴于涉案的大部分假冒注册商标服装已被扣押，且被告人丁艳华退出违法所得并预缴罚金，被告人张建华主动预缴罚金，可酌情对二被告人从轻处罚。
根据本案的事实、情节，以及被告人丁艳华、张建华的认罪、悔罪表现，可对被告人丁艳华、张建华从轻处罚并适用缓刑。
各辩护人关于对各被告人从轻处罚并适用缓刑的辩护意见均予以采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项，以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第十条的规定，判决如下： 一、被告人丁艳华犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币五万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
罚金已预缴。
） 二、被告人张建华犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币四万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
罚金已预缴。
） 三、被告人丁艳华退出在本院的违法所得人民币四百一十七元，予以没收，上缴国库。
扣押在案的假冒注册商标的服装，予以没收，由扣押机关石狮市公安局依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。
书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 王顺玲 审 判 员 吴雪萍 人民陪审员 佘聪结 二〇二〇年十一月三十日 书 记 员 陈雅娜 速 录 员 陈芷霖 附:本案适用法条： 一、《中华人民共和国刑法》 第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；
情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。
其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；
因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；
对被害人的合法财产，应当及时返还；
违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。
没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金： （一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；
（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；
（三）其他情节严重的情形。
具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金： （一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；
（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；
（三）其他情节特别严重的情形。
三、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》 第十条对于侵犯知识产权犯罪的，应当综合考虑犯罪违法所得数额、非法经营数额、给权利人造成的损失数额、侵权假冒物品数量及社会危害性等情节，依法判处罚金。
罚金数额一般在违法所得数额的一倍以上五倍以下确定。
违法所得数额无法查清的，罚金数额一般按照非法经营数额的百分之五十以上一倍以下确定。
违法所得数额和非法经营数额均无法查清，判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者单处罚金的，一般在三万元以上一百万元以下确定罚金数额；
判处三年以上有期徒刑的，一般在十五万元以上五百万元以下确定罚金数额。