文书内容江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终7602号上诉人（原审被告）:常熟市支塘建良食品商店，经营场所江苏省常熟市支塘华东食品城B07-102号。

经营者：韩建良，男，1963年3月12日出生，汉族，住常熟市。

委托诉讼代理人：刘长武，北京市惠诚（苏州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张磊，北京市惠诚（苏州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：胜达集团江苏开胜纸业有限公司，住所地江苏省射阳县黄沙港镇海港路28号。

法定代表人:赵林，董事长。

委托诉讼代理人：张建中，江苏六朝律师事务所律师。

上诉人常熟市支塘建良食品商店（以下简称建良食品店）因与被上诉人胜达集团江苏开胜纸业有限公司（以下简称开胜公司）侵害商标权纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院（2020）苏0581民初503号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年8月18日立案后，依法对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

建良食品店上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判。

事实和理由：一、建良食品店仅是一家规模较小的以零售为主、兼顾小规模批发的小店铺，销售能力弱，销售量少，对开胜公司影响较小。

二、开胜公司“双灯”牌生活用纸的知名度和市场占有率一般，并非开胜公司声称的那么知名。

三、本案开胜公司恶意诉讼，明显存在的商业化、职业打假人化，违背知识产权保护与维权的初衷。

法院已经存在大量以开胜公司名义、与本案类似的知识产权维权案件，代理公司以开胜公司名义，都是起诉销售者，一直不起诉生产厂家。

代理公司在2018年、2019年发现所谓的侵权行为、已明知所涉产品的生产者后，不是直接起诉生产者，而是采取先行个别起诉、后续大量起诉销售者，最后再“收网”、起诉生产者的策略。

此举属恶意诉讼、滥用诉权，严重违背了知识产权立法、司法的本意与初衷。

四、一审法院在2020年4月9日，判决了一个与本案相同的商标侵权案件，赔偿金额为1万元，而本案判决金额为25000元，判决金额过高，显然是同案不同判。

原告均是开胜公司，被告均是很小的经营部，相比之下，本案建良食品店经营面积更小，只有20平方，销售能力、销量都较小，即使构成侵权，判决赔偿也应在1万元以下。

开胜公司辩称：一、一审判决的赔偿额适当。

建良食品店系长期从事日用百货用品批零商，侵权性质非常恶劣。

经营规模是考虑侵权赔偿数额的一个因素，但并非唯一因素，更要考虑商标知名度等。

一审法院综合考虑涉案商标知名度、建良食品店侵权行为的性质、持续时间、经营规模、位置以及可能对开胜公司造成的不利影响等因素，综合确定赔偿数额为25000元并无不当。

二、开胜公司已在一审中提交的证据证明双灯卫生纸是知名产品，其“双灯”注册商标也具有很高的知名度。

三、建良食品店所称“开胜公司是在恶意诉讼，存在明显的商业化、职业打假人化……”，该辩称纯属无稽之谈。

1.根据商标法及司法解释的规定，建良食品店销售侵犯开胜公司涉案注册商标专用权的商品，属于侵犯注册商标专用权，开胜公司当然有权要求建良食品店承担侵权赔偿责任，属于法律赋予开胜公司的权利。

2.开胜公司系以自己名义提起维权诉讼，系通过法院解决纠纷的正当维权，根本不存在所谓的恶意诉讼、职业打假人等说法，相反，如果放任这些侵权行为，这会极大损害权利人品牌价值、扰乱市场正常秩序，这才是与知识产权保护背道而驰。

3.是否起诉生产者，与本案待审事实无关。

即便能够确定被控侵权产品的生产商就是包装上标注的生产企业，但销售行为本身亦是一种独立的侵权行为，生产企业与本案并非必要共同诉讼，开胜公司仅要求销售商承担责任符合法律规定。

综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求予以维持。

开胜公司向一审法院起诉请求：1.判令建良食品店立即停止侵犯开胜公司第2000758号“双灯”注册商标专用权的行为；

2.判令建良食品店赔偿开胜公司经济损失3万元；

3.判令建良食品店支付开胜公司因制止侵权产生的合理费用2718元；

4.本案诉讼费由建良食品店负担。

一审庭审中，开胜公司明确，本案中仅针对建良食品店的行为主张权利，并且本案中要求建良食品店支付的经济损失包括律师费1000元，调查费1000元，公证费700元，购买侵权物品费用18元。

一审法院认定事实：经国家商标局核准，江苏双灯纸业有限公司于2003年2月21日注册了第2000758号“”商标，核定使用在第16类商品上，核准使用的商品为卫生纸、纸手帕、纸巾、纸餐巾、纸等。

经核准变更登记，2005年3月1日，胜达集团江苏双灯纸业有限公司持有该注册商标；

2018年10月17日，经核准，开胜公司依法持有该注册商标。

2011年3月15日，胜达集团江苏双灯纸业有限公司生产的“双灯”生活用纸被江苏省消费者协会评定为2010-2011年度推荐商品；

2011年5月27日，“”注册商标被国家商标局认定为“中国驰名商标”；

2013年12月31日，使用在卫生纸、纸手帕、纸巾等产品上的第2000758号“”商标，被江苏省工商行政管理局认定为“江苏省著名商标”；

2016年11月30日，胜达集团江苏双灯纸业有限公司被评为“江苏省高新技术企业”；

2016年12月，“双灯牌卫生纸（含卫生纸原纸）”被江苏省名牌战略推进委员会评为“江苏省名牌产品”；

2019年3月，开胜公司成为中国造纸协会生活用纸专业委员会常务委员单位。

另查明，2018年7月5日，南京斯普雷知识产权代理有限公司向江苏省南京市钟山公证处（以下简称钟山公证处）申请证据保全公证。

7月6日13时44分，钟山公证处公证人员马某、高某与南京斯普雷知识产权代理有限公司的委托代理人汪建（男，1991年7月6日出生）来到位于常熟市××食品城Ｂ07-102、门头标注有“建良百货”字样的店铺，该店铺内悬挂有建良食品店的营业执照。

汪建在该店铺购买有标注有“常州市中亚卫生用品有限公司（以下简称中亚公司）等字样的卫生纸四包，支付货款18元，并将购得的物品交予公证人员编号保管。

2018年7月9日，公证人员对上述物品进行拍照后封存，并将封存的物品交由申请人保管。

2018年7月18日，钟山公证处出具了（2018）宁钟证经内字第6415号公证书。

经一审法院当庭开拆封存的实物，其为规格与包装一致的卫生纸一提（四包）。

在卫生纸的包装上，有“”标识，并有“常州市中亚卫生用品有限公司”等字样。

开胜公司则认为，涉案卫生纸上使用的“”标识，与开胜公司持有的第2000758号“”注册商标构成近似，该卫生纸系侵犯注册商标专用权的商品。

另外，开胜公司提交的商标注册查询信息显示，2010年8月21国家商标局核准注册了登记权利人为常州市佳美卫生用品有限公司的第7234420号“欢忊”商标，但此后，该商标被国家商标局宣告无效。

此外，一审法院当庭登陆国家企业信用信息公示系统查询的信息显示，常州市中亚卫生用品有限公司于2009年11月5日经工商登记注册，系自然人独资企业。

又查明，2018年9月10日，经射阳县市场监督管理局核准，胜达集团江苏双灯纸业有限公司变更企业名称为胜达集团江苏开胜纸业有限公司。

1993年10月7日，建良食品店经工商核准注册成立，登记经营地址为常熟市支塘华东食品城B07-102号，个体经营，业主为韩建良，登记经营面积为20平方米，经营范围为日用百货、洗涤用品批发零售等。

再查明，本案中，开胜公司为对相关侵权行为进行证据保全支出公证费700元，购买涉案侵权纸品18元，并委托律师代理诉讼。

一审法院认为：核准注册的商标，其商标专用权受国家法律保护。

未经商标注册人许可，在同一种商品或服务上使用与其注册商标相同或近似的商标，或者在类似商品或服务上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。

销售侵犯注册商标专用权的商品的，亦构成商标侵权，应当承担停止侵权、赔偿经济损失及合理费用等民事责任。

本案中，胜达集团江苏双灯纸业有限公司于2005年3月1日经国家商标局核准依法持有第2000758号“”注册商标，而开胜公司系由前者变更工商登记名称变更而来，并且在2018年10月经国家商标局核准依法持有上述商标。

因此，开胜公司对第2000758号“”注册商标依法享有注册商标专用权，其权利应依法予以保护。

建良食品店销售的卫生纸上，使用的“”标识，在文字的书写体例、设计风格、整体形象上，与开胜公司依法持有的第2000758号“”注册商标构成近似，并且“”标识使用在第2000758号注册商标核准使用的商品上，也未能获得权利人的授权许可，因此，涉案的卫生纸应认定为侵犯注册商标专用权的商品。

虽然涉案的卫生纸上标注了相关企业的名称，但建良食品店作为长期从事日用百货用品的批零销售商，应当了解拥有较高知名度的“”注册商标，对于其销售的涉案卫生纸上使用的“”标识可能构成侵权应当有明确的认识。

但建良食品店仍旧销售涉案的卫生纸，并且未获得商标权利人的授权许可，该行为应认定为侵犯注册商标专用权的行为，应承担立即停止侵权、赔偿经济损失及合理费用等民事责任。

对于建良食品店应当承担的赔偿经济损失的数额，开胜公司未提供证据证明其经济损失，建良食品店也未向一审法院提供证据证明其获利。

故一审法院对建良食品店在本案中应承担的赔偿经济损失数额，根据涉案商标的知名度、建良食品店侵权行为的性质、持续时间、建良食品店的规模、位置以及可能对开胜公司造成的不利影响等因素综合确定。

对于建良食品店应当承担的合理费用，开胜公司向一审法院提交了公证费发票，故一审法院予以支持。

对于开胜公司主张的律师费与调查费，一审法院将根据制止侵权的必要性以及本案属于系列案件之一等因素酌情予以确定。

建良食品店经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃相应的抗辩、质证等诉讼权利，应承担由此带来的不利诉讼后果。

据此，一审法院依据《中华人民共和国商标法》（2013年修正）、第五十七条第（三）项、第六十三条第一款、第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十六条第一款、第二款、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、建良食品店立即停止侵犯第2000728号注册商标专用权的行为；

二、建良食品店于判决生效之日起五日内赔偿开胜公司经济损失及合理费用共计人民币25000元；

三、驳回开胜公司其他诉讼请求。

案件受理费减半收取人民币309元，由建良食品店负担。

二审中，建良食品店提交了四组证据，本院认定如下：证据1凯度消费者指数及CPI指数报告、证据3开胜公司其他关联、类似诉讼案件材料、商标及专利侵权起诉案件信息汇总表及证据4工商登记信息，与本案审理事实不具有关联性，本院不予采纳；

对于证据2建良食品店经营场所的视频，系建良食品店在一审判决之后自行制作，无法反映建良食品店涉案侵权行为的真实情况，本院不予采纳。

诉讼中，建良食品店提交了（2020）苏0581民初469号民事判决书，经审查，本院对其真实性予以认定。

经审查在案证据，本院认定事实与一审法院查明事实一致。

本院二审另查明：2020年4月9日，一审法院就开胜公司与常熟市虞山镇莫城林楠副食品商店侵害商标权纠纷一案，作出（2020）苏0581民初469号民事判决，判决常熟市虞山镇莫城林楠副食品商店停止侵权并赔偿开胜公司经济损失及合理费用共计10000元。

该案中，一审法院查明事实：2015年6月11日，被告常熟市虞山镇莫城林楠副食品商店经工商核准注册成立，登记经营地为常熟市莫城言里村，个体经营，业主为林元杰，经营范围为食品销售、日用百货、卷烟零售。

本院认为，综合当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点为：一、开胜公司是否有权提起本案诉讼；

二、一审判决确定的赔偿数额是否得当。

一、开胜公司有权提起本案诉讼。

本案中，建良食品店提出开胜公司本案恶意诉讼、滥用诉权的抗辩。

对此本院认为，根据《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第五十七条规定，销售侵犯注册商标专用权商品的，属侵犯注册商标专用权。

销售侵犯注册商标专用权商品的行为，与制造行为并不属于共同侵权，销售行为本身系独立的侵权行为，亦应当为法律所规制。

权利人未同时起诉生产者，并不影响权利人向销售者主张侵权责任的权利。

因此，开胜公司作为涉案注册商标专用权的权利人，有权就本案侵犯其注册商标专用权的行为提起诉讼，有权要求侵权行为人承担侵权赔偿责任。

对于销售者的侵权责任，法律赋予了其免除赔偿责任的特别规定。

根据《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第六十四条规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

销售者作为市场主体，在经营过程中应当对其商品来源于合法正规进货渠道负有必要的合理注意义务，在诉讼过程中就其涉嫌侵权商品的来源，负有提交其从正规市场渠道进货证据的举证义务。

如此，销售者才能努力规范所售商品的进货渠道，既有利于批零售市场的净化，规范市场经济秩序，也可以规避销售者自身的法律风险，同时也有利于保障权利人追究侵权者侵权责任的权利。

本案中，建良食品店销售侵犯涉案注册商标专用权商品的行为，侵犯了开胜公司享有的涉案注册商标专用权，开胜公司有权要求建良食品店就其侵权行为承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

建良食品店作为销售者，并未提交其涉案被诉侵权产品系从正规市场渠道进货的合法来源，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

综上，建良食品店主张开胜公司本案恶意诉讼、滥用诉权，缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。

二、一审判决确定的赔偿额适当。

本院认为，根据《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法（2001年修正）第五十六条第二款的规定确定赔偿数额；

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

第十七条规定，商标法（2001年修正）第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用；

人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。

本案中，因开胜公司未提供证据证明其经济损失，建良食品店也未提供证据证明其获利，故一审法院综合考虑涉案商标的知名度、建良食品店侵权行为的性质、持续时间、建良食品店的规模、位置以及可能对开胜公司造成的不利影响等因素，以及开胜公司为制止侵权支出的必要合理费用，综合确定建良食品店应赔偿开胜公司经济损失及合理费用共计25000元并无不当。

关于建良食品店认为一审法院同案不同判的问题，本院认为，本案与（2020）苏0581民初469号案件虽然均系开胜公司提起的商标侵权诉讼，但被告并不相同、侵权事实不同，不属于同案不同判。

至于是否属于类案不同判，两案所涉侵权行为性质、持续时间、店铺性质及位置以及可能对开胜公司造成的不利影响均不相同，本案被告建良食品店成立于1993年，系长期从事日用百货用品的批零销售商，经营范围为日用百货、洗涤用品批发零售，经营场所位于批发市场，侵权情节更重，可能对开胜公司造成的不利影响更大，因此本案与（2020）苏0581民初469号案件亦不属于类案不同判。

建良食品店认为同案不同判的上诉理由不能成立，本院不予采纳。

综上，建良食品店的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费425元，由常熟市支塘建良食品商店负担。

本判决为终审判决。