天津市高级人民法院民 事 判 决 书（2020）津民终1167号上诉人（原审被告）：江西宝岛眼镜有限公司天津东丽第二分公司，住所地天津市东丽区华明街橡树湾弘信道322增**。
负责人：刘静芬。
被上诉人（原审原告）：晶华宝岛（北京）眼镜有限公司,住所地北京市朝阳区关东店南街**楼**南头底商。
法定代表人:陈文錧,董事长。
委托诉讼代理人:李兴国，内蒙古静叶律师事务所律师。
委托诉讼代理人:李波，内蒙古静叶律师事务所律师。
上诉人江西宝岛眼镜有限公司天津东丽第二分公司（以下简称江西宝岛二分公司）因与被上诉人晶华宝岛（北京）眼镜有限公司（以下简称晶华宝岛眼镜公司）侵害商标权纠纷一案，不服天津市第三中级人民法院（2019）津03知民初782号民事判决，向本院提起上诉。
本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭，2020年10月23日公开开庭进行了审理，上诉人江西宝岛二分公司的负责人刘静芬，被上诉人晶华宝岛眼镜公司的委托诉讼代理人李兴国到庭参加诉讼。
本案现已审理终结。
江西宝岛二分公司上诉请求：1.依法撤销一审民事判决第二项，追加江西宝岛眼镜有限公司为当事人，由江西宝岛眼镜有限公司承担赔偿责任；
2.一、二审诉讼费用由晶华宝岛眼镜公司负担。
事实和理由：1.店铺招牌不属于商品,依法不构成商标侵权，商标侵权指向的载体是“商品”及商品的“标识”。
而本案中,江西宝岛二分公司不是在商品上,也不是在商品的标识上突出使用“宝岛”字样,仅仅是在眼镜店铺招牌注明有“宝岛眼镜公司”字样,显然不属于商标侵权之例。
2.江西宝岛二分公司经工商登记合法成立,并经江西宝岛眼镜公司授权,在营业场所位置标注“宝岛眼镜公司”名称是法定权利也是法定义务。
3.“江西宝岛眼镜”名称使用在先,不在商标侵权之例，亦符合使用在先原则。
4.即使构成侵权,但江西宝岛二分公司侵权时间短,晶华宝岛眼镜公司诉求赔偿没有提供经济损失的事实和法律依据,且赔偿金额过多，如若赔偿请求改判总公司赔偿。
晶华宝岛眼镜公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
晶华宝岛眼镜公司向一审法院起诉请求：1.判决江西宝岛二分公司立即停止侵犯晶华宝岛眼镜公司第1394775号、第772859号、第3110047号注册商标专用权的行为；
2.判决江西宝岛二分公司立即停止不正当竞争行为，变更工商登记名称中不得含有“宝岛”字样；
3.判决江西宝岛二分公司赔偿晶华宝岛眼镜公司经济损失10万元（包括调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；
4.本案的诉讼费用由江西宝岛二分公司承担。
晶华宝岛眼镜公司于一审开庭后撤回第二项诉讼请求。
一审法院认定事实：晶华宝岛眼镜公司系第1394775号、第772859号、第**注册商标在中国大陆地区的独占许可使用权人。
案外人宝岛光学股份有限公司于2000年5月7日核准注册使用涉案第1394775号商标，商标核定使用在第42类：眼镜行（提供眼镜之验光配镜服务）服务上，经续展商标有效期至2020年5月6日。
2010年8月13日，宝岛谘询公司受让取得该注册商标专用权。
案外人宝岛光学股份有限公司注册了第772859号注册商标，核定使用在第42类：眼镜行（包括验光、配件、修缮等服务）服务上，经续展商标有效期至2024年11月27日止。
2010年8月13日，宝岛谘询公司受让取得该注册商标专用权。
案外人宝岛光学股份有限公司于2003年7月14日核准注册第3110047号注册商标，核定使用在第44类：眼镜行（医疗诊所；
保健等）服务上，经续展，商标有效期至2023年7月13日止。
2010年8月20日，宝岛谘询公司受让取得该注册商标专用权。
2010年8月起，宝岛谘询公司许可晶华宝岛眼镜公司在中国大陆地区拥有上述三个注册商标的独占许可使用权，并享有对上述商标在中国大陆再许可的权利，在许可期限及许可区域内，若发生针对许可商标的侵权行为，有权单独向法院起诉。
可信时间戳公证光盘显示，2019年8月10日，江西宝岛二分公司经营的眼镜店的店面招牌为“宝岛眼镜”字样，店内收银台背景墙有“宝岛眼镜”字样。
江西宝岛二分公司成立于2017年8月11日，经营范围为眼镜销售，验光配镜。
一审法院认为，晶华宝岛眼镜公司主张涉案商标为第1394775号“宝岛”文字商标、第3110047号“寳島”及图商标、第772859号“寳島”及图商标。
晶华宝岛眼镜公司经宝岛眼镜商业谘询有限公司许可，对涉案商标享有独占许可使用的权利。
依据《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。
”本案中，江西宝岛二分公司将涉案商标中的“宝岛”文字商标用于店面招牌及店内装饰中，且注册使用的企业名称包括该商标，同时经营范围与涉案商标核定使用的服务类别相同。
据此可知江西宝岛二分公司将涉案商标用于店面招牌及店内装饰，系用于告知相关公众其提供的服务来源。
故，江西宝岛二分公司使用涉案商标中的“宝岛”文字商标为上述法律规定的商标使用行为。
依据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属于侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；
”江西宝岛二分公司未经晶华宝岛眼镜公司许可，在其经营的眼镜店店面招牌及店内装饰上使用涉案商标中的“宝岛”文字商标，属于上述法律规定的侵犯晶华宝岛眼镜公司第1394775号注册商标专用权的行为，应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。
此外，关于晶华宝岛眼镜公司主张侵害涉案商标中的第3110047号“寳島”及图商标、第772859号“寳島”及图商标。
经过对比，江西宝岛二分公司使用的“宝岛”文字与“寳島”文字字形上无法构成相同或者近似，仅在呼叫和字义上相同，且被诉侵权标识中不含有第3110047号“寳島”及图商标、第772859号“寳島”及图商标中的图形，据此不能认定被诉侵权标识与上述涉案商标构成相同或者近似。
故，晶华宝岛眼镜公司主张江西宝岛二分公司侵害第3110047号“寳島”及图商标、第772859号“寳島”及图商标的主张缺乏事实依据，一审法院不予支持。
另，关于江西宝岛二分公司主张的使用在先抗辩，其既未提供证据证明自己使用在先，亦未证实自身获得使用涉案商标的合法授权，仅以案外人江西宝岛眼镜有限公司成立时间早于晶华宝岛眼镜公司获得涉案商标授权的时间来主张使用在先抗辩，不符合《中华人民共和国商标法》第五十九条之规定，一审法院不予采纳。
对于赔偿损失的数额，鉴于晶华宝岛眼镜公司未举证证明其因涉案侵权行为所受到的经济损失或江西宝岛二分公司因侵权的获利，故一审法院将根据涉案商标的知名度、侵权情节、主观过错程度并结合江西宝岛二分公司的经营规模，予以酌定；
对于晶华宝岛眼镜公司主张的调查费律师费，系为本案诉讼的合理支出，一审法院予以支持，但是因其未提供相关票据及合同佐证，一审法院根据其委托诉讼代理人出庭情况结合其主张经济损失获得支持数额的比例，予以酌定。
晶华宝岛眼镜公司撤回第二项诉讼请求，不违反法律规定，一审法院予以准许。
综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（一）项、第六十三条第三款规定，一审法院判决：“一、自本判决生效之日起，江西宝岛眼镜有限公司天津东丽第二分公司停止使用第1394775号“宝岛”文字商标；
二、自本判决生效之日十日内，江西宝岛眼镜有限公司天津东丽第二分公司赔偿晶华宝岛（北京）眼镜有限公司30000元（含合理开支）；
三、驳回晶华宝岛（北京）眼镜有限公司其他诉讼请求。
案件受理费2300元，由原告晶华宝岛（北京）眼镜有限公司负担805元，被告江西宝岛眼镜有限公司天津东丽第二分公司负担1495元。
”本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。
二审庭审中，江西宝岛二分公司认可被诉行为构成对第1394775号“宝岛”文字商标的侵权。
本院认为，本案的争议焦点为：一审法院认定的民事责任是否适当。
江西宝岛二分公司未经晶华宝岛眼镜公司许可，在其经营的眼镜店店面招牌及店内装饰上使用涉案商标中的“宝岛”文字商标，属侵犯晶华宝岛眼镜公司第1394775号注册商标专用权的行为，应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。
关于江西宝岛二分公司主张应由江西宝岛眼镜有限公司承担本案赔偿责任问题，原审法院根据晶华宝岛眼镜公司的诉请，结合在案证据及本案具体情况，确定由江西宝岛二分公司承担相应的赔偿责任亦无不可。
关于赔偿数额问题，晶华宝岛眼镜公司既未能提供证据证明其因江西宝岛二分公司的侵权行为遭受的损失，亦不能证明江西宝岛二分公司的侵权获利。
一审法院综合考虑涉案商标的知名度、侵权情节、主观过错程度并结合江西宝岛二分公司的经营规模、晶华宝岛眼镜公司合理开支的支出情况等，酌情确定的赔偿数额并无不当。
综上所述，江西宝岛二分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。
一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费550元，由上诉人江西宝岛眼镜有限公司天津东丽第二分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄砚丽审判员 王 倩审判员 董声洋二〇二〇年十一月二十六日法官助理张昌裕书记员顾丹丹附：裁判文书所依据法律规定的具体条文1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。