广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终2363号上诉人（原审原告）：卢永贵,男,汉族，1956年7月16日出生，住四川省绵竹市。

委托诉讼代理人：李龙飞,广东广和律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：马勇昙,女,汉族，1990年6月20日出生，住广东省河源市紫金县。

被上诉人（原审被告）：深圳市达尔文生物科技有限公司，住所地：广东省深圳市福田区莲花街道紫荆社区景田东路**景苑大厦**2005-11。

法定代表人：朱聪。

委托诉讼代理人：李明华，广东南鼎律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：朱聪,男,汉族，1987年8月17日出生，住湖南省衡山县。

委托诉讼代理人：李明华，广东南鼎律师事务所律师。

上诉人卢永贵因与被上诉人马勇昙、深圳市达尔文生物科技有限公司（以下简称为达尔文公司）、朱聪侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2018）粤03民初3838号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年9月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。

卢永贵委托代理人李龙飞到庭参加诉讼。

马勇昙、达尔文公司、朱聪经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

卢永贵上诉请求：撤销一审判决，依法支持卢永贵一审全部诉讼请求。

事实和理由：1.卢永贵提供的证据足以证明达尔文公司存在制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，达尔文公司在一审中只是抗辩“没有制造、销售被诉侵权产品的行为”，而没有主张“其行为得到专利权人卢永贵的许可”这一抗辩事由，一审法院却主动适用该抗辩理由并据此驳回卢永贵诉讼请求，违反了居中裁判原则。

2.在（2017）粤0307民初12818号案（以下简称第12818号案）中，人民法院经审理认定涉案《产品购销合同》中深圳艾美佳科技有限公司（以下简称艾美佳公司）没有履行交货义务，但因艾美佳公司已经清算注销，所以应由清算人员卢永贵、赖通华承担相应的法律责任。

而在本案中，一审法院在查明达尔文公司销售、许诺销售上述合同对应的产品后，不责令达尔文公司做出合理说明，反而将《产品购销合同》相对方艾美佳公司等同于专利权人卢永贵，认定达尔文公司实施被诉行为系“获得专利权人许可”而视为不侵权，一审法院认定事实错误。

达尔文公司、朱聪提交书面答辩意见称：卢永贵提起本案诉讼是为了报复达尔文公司和朱聪，因为达尔文公司和朱聪曾经对卢永贵公司提起诉讼，相关判决已经发生法律效力并已执行终结。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。

马勇昙未提交答辩意见。

卢永贵向一审法院提起诉讼，请求判令：1.马勇昙停止销售、许诺销售侵害卢永贵ＺＬ20163007××××.6专利权的牙齿美白仪产品，达尔文公司停止制造、销售、许诺销售侵害卢永贵ＺＬ20163007××××.6专利权的牙齿美白仪产品，销毁库存的侵权产品；

2.马勇昙、达尔文公司、朱聪连带赔偿卢永贵经济损失及为制止侵权而支付的合理支出共计30万元；

3.案件受理费、产品保全费由马勇昙、达尔文公司、朱聪承担。

一审法院经审理查明，卢永贵于2016年3月15日向国家知识产权局申请名称为牙齿美白仪（光子仪）的外观设计专利，国家知识产权局于2016年7月13日授予卢永贵ＺＬ20163007××××.6号外观设计专利权，并予以授权公告。

卢永贵按期缴纳了专利年费，该专利处于有效状态。

卢永贵指控马勇昙销售、许诺销售侵害其ＺＬ20163007××××.6外观设计专利权的牙齿美白仪产品，指控达尔文公司制造、销售、许诺销售侵害其ＺＬ20163007××××.6外观设计专利权的牙齿美白仪产品。

卢永贵提交一份广东省深圳市山公证处出具的（2018）深南证字第14452号公证书，该公证书载明：卢永贵代理人于2018年6月5日向深圳市山公证处申请证据保全，卢永贵代理人在深圳市山公证处现场操作公证处的手机，下载安装手机淘宝，并搜索“牙齿美白卡丽欧”，浏览店铺“足迹ａ世界”中的“卡丽欧冷光牙齿美白套装原装全新”的产品页面；

浏览店铺“娜娜985594299”中的“卡丽欧冷光牙齿美白套装闲置一套可换”的产品页面；

其展示卡欧丽牙齿美白套装产品的包装盒以及产品状况，包装盒上标注有“卡丽欧冷光牙齿美白套装”、“深圳市达尔文生物科技（国际）有限公司”字样，侧面标识有“产权编号：国作登字-2015-Ｆ-00244183”。

公证处证明与公证书相粘连的实时截屏图片共21张，均为现场操作过程中实时打印所得，与实际情况相符。

达尔文公司、朱聪抗辩主张上述公证书截屏网页记载的“深圳市达尔文生物科技（国际）有限公司”与达尔文公司全称存在区别，而且该公证书附件第11页记载被诉侵权产品包装盒标示被委托方为艾美佳公司。

根据卢永贵提交的淘宝网回复卢永贵代理人李龙飞的邮件，“足迹ａ世界”ＩＤ真实姓名为马勇昙，身份证号码为4416211990********。

达尔文公司认可其确实拥有“卡丽欧”注册商标。

卢永贵提交一份广东省深圳市山公证处出具的（2018）深南证字第24613号公证书，该公证书记载：卢永贵代理人于2018年9月25日向深圳市山公证处申请证据保全，卢永贵代理人在深圳市山公证处现场操作公证处的电脑，浏览ｗｗｗ.ｔａｏｂａｏ.ｃｏｍ，登录账号ｍｉｓｓ1436449080520，在“已购买的宝贝”中查看订单号为177348076589xxx的订单详情、商品信息等内容，公证书附页第2-3页记载订单号为177348076589xxx，物流信息：发货方式是快递，物流公司是优速快递，运单编号：90003443xx。

卖家信息：昵称：足迹ａ世界，产品名称：卡丽欧冷光牙齿美白套装原装全新；

支付宝交易号：20180613210010017705657xxx，收货地址：刘某，139××××****，广东省东莞市茶山镇吉街东莞国药对面吉祥水果店；

单价：58元，快递7元，总计65元。

登录账号13×××01，在“已购买的宝贝”中查看订单号为1537248236026xxxxx的订单详情、商品信息等内容，公证书附页第5-6页记载：订单号为：1537248236026xxxxx，物流信息：发货方式是快递，物流公司是圆通快递，运单编号：710481750610。

卖家信息：昵称：足迹ａ世界，产品名称：卡丽欧冷光牙齿美白套装原装全新；

支付宝交易号：2018060121001001340530xxx，收货地址：超级无敌美少女，13×××01，四川省成都市金牛区荷花池街道红花村1号小区2懂33号；

单价：58元，快递0元，总计58元。

在360浏览器中打开新的标签页、输入并链接进入目标网址××，输入并搜索关键词“卡丽欧慧聪网”，点击打开网址××／ｓｕｐｐｌｙｓｅｌｆ／598799490.ｈｔｍｌ,浏览慧聪网页面，公证书附页第9-11记载卡丽欧牙齿美白仪Ｋ1Ｄ001介绍页面及产品图片，单价：170元，供应量“100副”，公司名片：深圳市达尔文生物科技（国际）有限公司，联系人：朱小姐，手机号：187××××****。

公证处证明与公证书相粘连的实时截屏页面共11页22张截屏图片，均为现场操作过程中实时打印所得，与实际情况相符。

达尔文公司、朱聪提出了与其对（2018）深南证字第14452号公证书相同的抗辩意见，并否认慧聪网宣传资料为其宣传。

法庭当庭拨打朱小姐的手机（187××××****），朱小姐认可其此前曾在达尔文公司工作，并认可其曾销售过冷光美牙仪。

一审法院根据卢永贵的申请出具调查令，要求北京慧聪建设信息咨询有限公司协助调查其公司网站（××）中“卡丽欧冷光美牙仪ＫＩＤ001产品（ｓｕｐｐｌｙｓｅｌｆ598799490）”的发布商家主体信息以及审核流程信息。

北京慧聪建设信息咨询有限公司审核确认“卡丽欧冷光美牙仪ＫＩＤ001产品（ｓｕｐｐｌｙｓｅｌｆ598799490）”的发布企业为达尔文公司，发布时间为2016年9月22日，并主张相关信息由达尔文公司自行编辑发布。

达尔文公司、朱聪否认其在慧聪网发布被诉侵权产品销售宣传信息，否认与“朱小姐”存在关联。

卢永贵当庭提交了其购买的被诉侵权产品实物。

该实物由蓝色塑料纸包装，从包装状况来看该塑料包装封存完好，塑料包装袋面上贴有一张优速快递的快递详情单，单号为90003443xx，收件人显示是刘某，收件人电话139××******，寄件人为马勇昙，电话183××******，品名显示是“药”，件是“1”，快递详情单出具时间为2018年6月13日。

当庭打开蓝色塑料包装袋，里面有一个纸盒包装的产品，包装纸盒标示有央视网优选品牌卡丽欧，还有“ＫａＬｉＯｕ”相关标识，包装盒的侧面显示有“深圳独家赞助合作伙伴达尔文国际（集团）有限公司”，ＴＥＬ：400—0755—515，ＷＥＢ：ＷＷＷ.ＳＺＤＡＥＲＷＥＮ.ＣＯＭ。

纸盒侧面有著作权标示信息：产权编号国作登字—2015—Ｆ—00244183，第五代冷光美白技术。

纸盒内装有一件产品，标示名称为卡丽欧冷光牙齿美白套装，标示委托方深圳市达尔文生物科技（国际）有限公司，地址是深圳市光明新区长春北路**，被委托方艾美佳公司，生产地址是深圳市龙岗区平湖镇捷威工业城二期2栋，并标示产品执行标准和ＣＥ编号，产品标示生产日期为2016年9月13日。

卢永贵在本案请求保护专利号ＺＬ20163007××××.6的牙齿美白仪（光子仪）设计要点为形状，产品包括扁平的牙齿咬合部，竖直的冷光照射部以及连接头，从主视图看，牙齿咬合部前端中部有方形凸起，从俯视图看，牙齿咬合部整体弧形内缩，从后视图看，连接头位于冷光照射部的后面中部。

卢永贵主张对此案涉专利视图与本案被诉侵权产品，两者的外观设计完全相同。

达尔文公司、朱聪认可两者视图非常相似。

经对比被诉侵权产品包装和实物，与（2018）深南证字第14452号公证书、（2018）深南证字第24613号公证书截屏网页记载的被诉侵权产品图片从包装盒到产品实物均相同。

达尔文公司、朱聪否认制造、销售被诉侵权产品。

卢永贵提交了深圳市龙岗区人民法院（2017）粤0307民初12818号民事判决书，主张于2016年8月达尔文公司与艾美佳公司签订产品购销合同，约定达尔文公司向艾美佳公司订购牙齿美白套装产品5000套及1000支美白凝胶，合计货款255000元。

达尔文公司起诉主张其向艾美佳公司支付上述货款后，艾美佳公司未履行交货义务。

艾美佳公司于2017年3月27日经深圳市市场监督管理局核准注销。

达尔文公司于2017年7月7日向深圳市龙岗区人民法院起诉卢永贵要求返还货款255000元。

深圳市龙岗区人民法院缺席审理后判决卢永贵应返还达尔文公司255000元货款及利息。

卢永贵主张达尔文公司在第12818号案件作出虚假陈述，并主张其已经向达尔文公司履行了交货手续，部分产品直接邮寄给了朱聪，部分产品直接邮寄给达尔文公司的下家销售单位，但由于公司清算注销后相关送货证据已经无法提交。

卢永贵针对第12818号案申请再审和抗诉均被驳回，理由是其申请再审和抗诉理由是主张达尔文公司该案提交的收款收据是伪造的，因无法拿到原件而无法启动鉴定程序。

卢永贵认可想通过提起本案侵权诉讼来证明第12818号案件存在问题，并通过此案让达尔文公司确认其有收到艾美佳公司交付的货物，否则说明达尔文公司销售的被诉侵权产品系其自行制造和销售。

根据卢永贵提交的《产品购销合同书》，达尔文公司于2016年8月与艾美佳公司签订产品购销合同，由达尔文公司向艾美佳公司订购牙齿美白套装产品5000套（《产品购销合同书》约定“秀洁”手机款牙齿美白套装，艾美佳公司主张根据达尔文公司提交的收款证明记载为“卡丽欧”牙齿美白套装），双方约定“包装盒设计稿件确认打样生产后，生产周期20-25天”以及“为了确保‘秀洁’品牌在市场更好的销售，未经乙方（达尔文公司）单位许可，甲方（艾美佳公司）不得私自提供样品给客户参观以及使用，不得泄露乙方生产加工的任何细节，并不得未经乙方单位许可，私自销售乙方品牌产品”。

根据达尔文公司的企业信用公示信息，其为朱聪自然人独资有限责任公司，成立日期为2015年9月16日，变更前的经营地址为深圳市光明新区长春北路91号，经营范围为：化妆品、日用百货等销售；

生物制品的技术开发；

化妆品的技术开发；

等等。

卢永贵主张诉请马勇昙、达尔文公司、朱聪赔偿其经济损失的具体依据为其在第12818号案件损失27.8万元，另其为本案诉讼支出公证费1200元、购物费123元（58元+65元）。

一审法院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

卢永贵系ＺＬ20163007××××.6“牙齿美白仪（光子仪）”的外观设计专利的专利权人，该专利被授权后，卢永贵按时缴纳了专利年费，目前处于合法有效状态，依法应受保护。

根据我国专利法及专利法实施细则的规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

双方对本案被诉侵权产品与卢永贵专利视图设计相同并无异议，一审法院对此予以确认。

根据双方诉辩意见，本案主要争议焦点为：卢永贵指控达尔文公司、马勇昙侵害案涉外观设计专利权是否成立。

根据“谁主张、谁举证”的诉讼举证规则，卢永贵应对其指控的事实承担举证责任。

综合分析本案证据和查明的事实，一审法院认为，其一，从标示信息来看，本案被诉侵权产品虽然标示委托方为“深圳市达尔文生物科技（国际）有限公司”及委托方地址“深圳市光明新区长春北路91号”（与达尔文变更前的注册登记地址相同），也标示了达尔文公司的注册商标“卡丽欧”，但同时标示被委托方卢永贵作为股东和法定代表人的艾美佳公司及生产地址。

其二，根据卢永贵提交的深圳市龙岗区人民法院第12818号案民事判决，卢永贵作为股东和法定代表人的艾美佳公司于2016年8月与达尔文公司曾经签订产品购销合同，约定达尔文公司向艾美佳公司订购牙齿美白套装产品（合同约定“秀洁”手机款，达尔文公司提交的收款证明记载为“卡丽欧”）5000套及1000支美白凝胶。

卢永贵认可其已经向达尔文公司履行了交货手续，部分产品直接邮寄给了朱聪，部分产品直接邮寄给达尔文公司的下家销售单位。

根据上述分析，由于达尔文公司与卢永贵作为股东和法定代表人的艾美佳公司之间存在被诉侵权产品购销法律关系，而且从《产品购销合同书》对产品品牌和包装要求看双方实际是委托生产牙齿美白套装关系，而且艾美佳公司允许达尔文公司销售其委托定制的品牌产品，艾美佳公司则无权销售达尔文公司定制的品牌产品，由此意味着卢永贵及其开办的艾美佳公司允许达尔文公司销售其委托定制的使用案涉专利权的牙齿美白套装产品。

本案被诉侵权产品亦同时标示了达尔文公司和艾美佳公司相关信息，故根据现有证据无法得出达尔文公司未经卢永贵及其开办公司的许可擅自制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的事实。

据此，即便根据卢永贵提交的证据可以证明达尔文公司存在在慧聪网宣传销售落入案涉专利保护范围的被诉侵权产品的事实，亦不能据此认定达尔文公司构成侵害外观设计专利权。

同理，马勇昙销售本案被诉侵权产品的行为亦不能认定为侵害外观设计专利权产品。

至于卢永贵与达尔文公司之间基于购销合同产生的纠纷与本案审理并无关联，卢永贵在对第12818号案件申请再审和抗诉依据的理由是达尔文公司提交的收款收据是伪造的，而非其在本案中主张其已经履行送货义务作为申请理由，卢永贵应承担相应权利行使和处分以及举证不能的法律后果。

本案中，由于卢永贵提交的证据不足以证明达尔文公司未经其同意擅自制造、销售、许诺销售被控侵权产品，应承担举证不能法律后果，一审法院对其指控达尔文公司、马勇昙侵害其专利权以及诉请马勇昙、达尔文公司、朱聪应连带赔偿其损失及维权成本损失不予支持综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回卢永贵的诉讼请求。

一审案件受理费5800元和财产保全费用700元，由卢永贵负担。

二审期间，卢永贵向本院提交以下证据。

证据1，深圳市市场监督管理局出具的撤销行政许可决定书，拟证明艾美佳公司因提交虚假材料或采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记，而被深圳市市场监督管理局撤销了注销登记，而转为吊销注销。

证据2，第12818号案件中的《产品购销合同书》、达尔文公司提交的《收款证明》《收据》，拟证明达尔文公司提交的《收款证明》《收据》系达尔文公司伪造，因复印件无法进行鉴定，故达尔文公司申请再审时未能鉴定而被驳回。

证据3，深圳市龙岗区人民法院执行裁定书，拟证明卢永贵因第12818号案件而被执行款项280335.76元。

证据4，出库单、发货证明及微信聊天记录、证人邓某、付某、李某燕、李某换的书面证人证言，拟证明艾美佳公司已经履行《产品购销合同书》约定的交货义务。

马勇昙未发表质证意见。

达尔文公司质证认为，对证据1的真实性、合法性、关联性无异议，该证据证明艾美佳公司因存在严重违法行为而被注销；

证据2是达尔文公司提交的证据，如果卢永贵认为其提供的收据系伪造，只能说明卢永贵私刻印章；

对证据3的真实性、合法性、关联性无异议；

对证据4的真实性、合法性、关联性均不予认可，卢永贵一方面不承认已经收了达尔文公司的货款，一方面又想证明其已交货，逻辑上明显存在矛盾。

经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

另查明，卡丽欧注册商标权利人为达尔文公司，核定使用的商品类别为第3类，核定使用的商品包括香水、洗面奶、化妆品等。

又查明，卢永贵在一审庭审中陈述，其购买被诉侵权产品系用于证明艾美佳公司向达尔文公司发过货，但是深圳市龙岗区人民法院没有认定这个事实，所以卢永贵购买被诉侵权产品的目的是为了反证达尔文公司不仅收到了货物，而且至2018年6月份还在销售该产品。

卢永贵在二审庭审中亦陈述，卢永贵对第12818号案件认定的艾美佳公司未向达尔文公司交货的事实是不认可的。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

根据卢永贵的上诉请求，本案的争议焦点为：达尔文公司、朱聪、马勇昙的行为是否侵害了卢永贵涉案专利权。

卢永贵上诉主张，达尔文公司制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，马勇昙销售、许诺销售被诉侵权产品的行为侵害其外观设计专利权。

《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

”本院认为，根据卢永贵提交的证据及其在庭审中的陈述，现有证据不能证明达尔文公司、朱聪、马勇昙的行为侵犯了卢永贵的涉案专利权，理由如下：第一，根据涉案公证书记载，被诉侵权产品外包装盒正面上标注有“卡丽欧冷光牙齿美白套装”“深圳市达尔文生物科技（国际）有限公司”字样，背面标注委托方“深圳市达尔文生物科技（国际）有限公司”，被委托方“深圳艾美佳科技有限公司”。

结合卢永贵一审提交的《产品购销合同书》《收据》可知，达尔文公司委托艾美佳公司生产“卡丽欧冷光牙齿美白套装”，双方存在委托生产及产品购销合作关系。

第二，卢永贵公证购买的被诉侵权产品生产日期为2016年9月13日，达尔文公司于慧聪网发布“卡丽欧冷光美牙仪ＫＩＤ001产品”的时间为2016年9月22日，与《产品购销合同书》的签订日期仅相隔一个多月，故本案被诉侵权产品的生产时间及达尔文公司在慧聪网发布产品信息的时间均系在达尔文公司与艾美佳公司履行《产品购销合同书》的合理期限之内。

第三，根据卢永贵二审提交的证人邓某、付某、李某燕、李某换书面证言所述，艾美佳公司在签订《产品购销合同书》后积极进行备货和生产，当达尔文公司反映艾美佳公司供货有质量问题时，卢永贵还打电话约请达尔文公司的法定代表人朱聪见面协商。

卢永贵在一、二审庭审中均主张其提起本案诉讼的目的是证明深圳市龙岗区人民法院（2017）粤0307民初12818号民事判决所认定的艾美佳公司未向达尔公司交货的事实是错误的。

故卢永贵作为艾美佳公司的法定代表人和股东，其对艾美佳公司受达尔文公司委托生产被诉侵权产品是明知的。

在卢永贵未对艾美佳公司受达尔文公司委托生产、销售被诉侵权产品的事实提出异议的情况下，应当认定卢永贵对达尔文公司委托艾美佳公司生产、销售被诉侵权产品是知情且同意的。

综上，鉴于艾美佳公司与达尔文公司曾经存在委托生产合作关系，卢永贵公证购买的被诉侵权产品上亦同时标示达尔文公司和艾美佳公司的相关信息。

上述证据已经足以证明被诉侵权产品的制造、后续销售、许诺销售行为系得到专利权人卢永贵许可的事实具有高度可能性。

卢永贵并未提供证据证明此次合作之外，达尔文公司还存在制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，应承担举证不能的不利法律后果。

故卢永贵指控达尔文公司、马勇昙未经其许可，侵犯其涉案专利权的事实缺乏理据，本院不予支持。

至于卢永贵主张一审法院违反居中裁判原则，程序违法的问题。

本院认为，根据“谁主张谁举证”的举证责任规则，应当由权利人对被告未经其许可实施了侵害其专利权的行为进行举证。

但由于未经许可是消极事实，权利人一般难以举证，而获得授权许可是积极事实，被告比较容易举证。

故在司法实践中，在被告无法举证证明其实施专利行为系获得权利人授权许可的情况下，才会推定未经许可事实的成立。

但就本案而言，卢永贵提供的证据已经证明被诉侵权产品并非“未经专利权人许可”而制造、销售，其在一审、二审期间也多次陈述自认其曾与达尔文公司存在许可合作关系。

故一审法院认定现有证据无法得出达尔文公司未经卢永贵及其开办公司的许可擅自制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的事实，并无不当，并不违反中立裁判原则，亦不构成程序违法。

至于卢永贵主张的第12818号案中，艾美佳是否已经履行交货义务的问题，不属于本案侵权诉讼审理的范围，与本案的待证事实无直接关系，本院不予评述。

综上所述，卢永贵的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5800元，由上诉人卢永贵负担。

本判决为终审判决。