广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终2611号上诉人（一审被告）：广州徽越电子科技有限公司，住所地广东省广州市荔湾区桥中中路**西郊协力商贸中心北塔****。
法定代表人：程干华，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：廉红果，深圳市合道英联专利事务所（普通合伙）专利代理人。
委托诉讼代理人：刘辉，深圳市合道英联专利事务所（普通合伙）专利代理人。
被上诉人（一审原告）：成意娣，女，1957年5月24日出生，汉族，住广东省清新县。
委托诉讼代理人：王文勇，广东赋诚律师事务所律师。
上诉人广州徽越电子科技有限公司（以下简称徽越公司）因与被上诉人成意娣侵害外观设计专利权（专利号ＺＬ20143009××××.0，以下简称涉案专利）纠纷一案，不服广州知识产权法院（2019）粤73民初2322号民事判决，向本院提起上诉。
本院于2020年10月9日受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。
徽越公司的委托诉讼代理人刘辉、成意娣的委托诉讼代理人王文勇到庭参加诉讼。
本案现已审理终结。
徽越公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项并改判驳回成意娣的全部诉讼请求。
主要事实和理由：1.被诉侵权设计未落入涉案专利权的保护范围。
被诉侵权产品经优化设计改进，以更简洁和低成本的直线型设计取代了复杂的腰线型设计，其与涉案专利具有明显的视觉差别。
2.徽越公司实施的设计是现有设计的优化，不构成对涉案专利的侵权。
从徽越公司一审提交的现有设计抗辩依据看，三个相似的在先产品均采用了收腰型设计特征，且产品背面上下设有数道波浪纹的设计特征。
而被诉侵权设计改变了收腰型设计特征，仅保留了波浪纹的设计特征。
3.一审法院没有查明涉案专利的许可合同是否实际依约付款履行，成意娣的诉讼主体资格存疑。
成意娣答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
成意娣向一审法院起诉，请求：1.判令徽越公司立即停止销售、许诺销售侵犯成意娣专利号为ＺＬ20143009××××.0、名称为“平板电脑保护壳”的外观设计专利权的产品；
2.判令徽越公司赔偿成意娣因侵权而造成的经济损失及制止侵权的合理费用（包括公证费、装订费、律师费和购买侵权产品费用）共计20万元；
3.判令本案的诉讼费由徽越公司承担。
一审法院认定事实：约瑟夫·皮尔斯向我国国家知识产权局申请名称为“平板电脑保护壳”的外观设计专利，并于2014年8月6日获得授权，专利号为ＺＬ20143009××××.0。
涉案专利显示申请日是2014年4月18日，优先权日是2014年1月15日。
涉案专利最新年费缴纳日期为2019年4月18日。
根据简要说明记载，涉案外观设计产品用于保护平板电脑设备并提供更好的观看视角，设计要点在于产品的形状及背部的可折叠支架，最能体现设计要点的是立体图。
涉案专利视图见附件一。
2014年11月13日，国家知识产权局出具的《外观设计专利权评价报告》显示，涉案专利全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。
2019年6月30日，约瑟夫·皮尔斯与成意娣签订《专利实施许可合同》，约定约瑟夫·皮尔斯授权成意娣在中国境内独占实施许可使用涉案专利，且成意娣有权单独就涉案专利所涉维权事宜提起诉讼。
2019年8月1日，该合同在国家知识产权局备案。
2019年8月26日，成意娣的代理人在广东省清远市国信公证处公证人员的见证下，登陆“www.1688.com”网站，搜索并进入“广州徽越电子科技有限公司”页面，进入页面后依次点击“公司档案”“查看工商注册信息”，显示的网页信息与徽越公司营业执照登记信息一致，随后返回“广州徽越电子科技有限公司”主页，依次点击页面的“冲击波系列”“新冲击适用于mini5/mini4三防机器…”，进入页面后在颜色处选择“红色”，数量处选择“10”后加入进货单，随后，点击页面“进货单-查看进货单”并对前述物品进行结算，页面显示单价26元。
同日，成意娣代理人收取了装有所购产品的快递，并在公证处公证人员见证下拆封。
随后，成意娣代理人登陆1688网站确认收货并查看购买上述产品的订单。
广东省清远市国信公证处对上述过程予以见证并对所购物品进行拍照、封存于成意娣处，并作出（2019）粤清国信第3121、3122、3123号公证书予以证明。
一审庭审中，经拆封成意娣提交的（2019）粤清国信第3122号公证书记载的货物，内有平板电脑保护套2款。
成意娣主张其中带笔槽、适用于苹果mini4、mini5的平板保护套即为本案被诉侵权产品。
经比对，成意娣认为被诉侵权产品与涉案专利近似，徽越公司认为被诉产品与涉案专利不相同不近似。
被诉侵权产品图片见附件二。
另外，成意娣还出示了阿里巴巴网站“投诉管理”页面截图，显示2016年8月13日就徽越公司在阿里巴巴网站上销售的平板电脑保护壳提起多起投诉，处理状态均为“卖家申诉不成立”，2018年12月2日多起投诉均已处理完结。
成意娣据此主张徽越公司具有侵权恶意，徽越公司则认为上述投诉的提起人并非成意娣，所涉商品亦非本案被诉侵权产品。
徽越公司主张被诉侵权产品使用的是现有设计，并向一审法院提交了广东省深圳市先行公证处于2020年2月27日作出的（2020）深先证字第2380号公证书。
该公证书载明，徽越公司代理人于2020年2月26日在广东省深圳市先行公证处公证人员见证下，登陆ＱＱ号“32×××52”，搜索ＱＱ号为“20×××88”、用户名为“华信通Ｃｉｎｄｙ”的账户，并浏览该账户的ＱＱ空间的相册和说说，页面显示该两个ＱＱ并非好友。
经浏览可见：1.该空间相册中名称为“冲击波”的文件夹在2014年1月6日展示了4张**板电脑保护壳的图片（相关图片见附件三）；
2.该空间相册中名称为“冲击波ｉｐａｄＡｉｒ”的文件夹在2014年1月6日展示了40张图，其中第19-21张图片为平板电脑保护壳（相关图片见附件四）；
3.该空间相册中名称为“冲击波ｉｐａｄＡｉｒ／ｍｉｎｉ／…”的文件夹在2014年1月7日展示了94张图，其中第8、11、14张图片为平板电脑保护壳（相关图片见附件五）；
4.该空间相册中名称为“冲击波彩色ＰＣｉｐａｄＡｉｒ，…”的文件夹在2014年1月12日展示了54张图，其中第41-43张图片为平板电脑保护壳（相关图片见附件六）。
徽越公司主张上述图片中的平板电脑保护壳均为本案现有设计的对比文件。
经比对，徽越公司认为，被诉侵权产品与对比文件均构成近似。
成意娣认为，徽越公司主张的对比文件均缺少主视图，不能进行充分比对，且不清楚上述ＱＱ空间在公证前的公开性及访问权限是否进行修改，故对其显示的上传时间不予认可。
徽越公司为自然人投资或控股的有限责任公司，成立于2014年1月11日，注册资本50万元，经营范围为研究和试验发展。
一审法院认为，本案属于侵害外观设计专利权纠纷。
成意娣经名称为“平板电脑保护壳”、专利号为ＺＬ20143009××××.0的外观设计专利权人授权，并在国家知识产权局备案，在我国境内独占许可使用该专利并有权就涉案专利所涉侵权行为单独提起诉讼。
涉案专利权处于有效状态，应受法律保护。
根据双方当事人的诉辩意见，本案主要审查以下问题：1.被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利权的保护范围；
2.徽越公司主张的现有设计抗辩是否成立；
3.徽越公司的被诉侵权行为是否成立；
4.本案侵权责任如何认定。
（一）关于被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利权保护范围的问题。
根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条的规定，在与外观设计相同或者相近种类产品上，采用与外观设计相同或近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。
本案中，被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品均为平板电脑保护壳，属同类产品，可以进行比对认定二者是否相同或者近似。
根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。
根据整体观察、综合判断的原则，被诉侵权设计与涉案专利设计在整体视觉效果上无实质性差异，应当认定构成近似，因此一审法院认定被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。
（二）关于徽越公司主张的现有设计抗辩是否成立的问题。
根据《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款和《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款之规定，现有设计是指申请日以前在国内外为公众所知的设计，被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。
关于QQ空间中的对比文件是否属于向公众公开的问题，应当结合证据进行个案审查认定。
本案中，徽越公司提交的（2020）深先证字第2380号公证书中的QQ空间展示的多份对比文件的时间均早于涉案专利优先权日，且所涉QQ空间不需加为好友即可进行查看，足以证明徽越公司作为现有设计抗辩的该部分对比文件均已在涉案专利优先权日前公开,故上述图片均可作为现有设计的对比文件与被诉侵权产品进行比对，但上述对比文件均缺乏主视图，无法证明对比文件的整体外观与被诉侵权产品不存在实质性差异，因此，徽越公司主张的现有设计抗辩不能成立，一审法院不予采纳。
（三）关于徽越公司的被诉侵权行为是否成立的问题。
根据公证书记载的内容以及徽越公司自认，结合徽越公司的经营范围等其他证据，足以认定徽越公司销售、许诺销售了被诉侵权产品。
（四）关于本案侵权责任如何认定的问题。
徽越公司销售、许诺销售侵害涉案专利权产品，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
关于本案的赔偿数额问题，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；
实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。
权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。
赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。
鉴于双方当事人均未举证证明权利人因被侵权的实际损失或侵权人侵权获利的具体数额，一审法院综合考虑涉案专利权的类型、被诉侵权行为的性质和情节、徽越公司的经营规模，以及成意娣为制止侵权支付了公证费、律师费、产品购买费等合理费用等因素，酌情确定由徽越公司赔偿成意娣经济损失共计50000元。
成意娣主张超出上述金额的部分，一审法院不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项，第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条的规定,判决：一、徽越公司于判决发生法律效力之日起停止销售、许诺销售侵害成意娣享有的专利号为ＺＬ20143009××××.0、名称“平板电脑保护壳”的外观设计专利权利的产品；
二、徽越公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿成意娣经济损失及合理开支合计50000元；
三、驳回成意娣的其他诉讼请求。
一审案件受理费4300元，由成意娣负担1612元，徽越公司负担2688元。
二审中，双方当事人均未提交新的证据材料。
本院经审查查明，一审法院查明的事实属实，予以确认。
另查明以下事实：1.涉案专利名称为“平板电脑保护壳”。
从主视图看，保护壳整体为近似长方形，四周是矩形外框。
四角均有凸起的“L”形包角设计。
其中，四个“L”形包角的长边逐渐内收，与保护壳的长边贴合后使保护壳的长边中部位置形成一个收腰状。
保护壳内中间是支架固定的位置。
从后视图看，保护壳背面在支架的上下两侧均有三条弧线设计，离支架最近的弧线是单边设计，其余两条弧线是双边设计，各条弧线中间位置均有一个近似眼睛形状的设计。
2.被诉侵权产品系平板电脑保护壳。
其整体为近似长方形，四角为圆角，没有包角设计。
其背面在支架的上下两侧均有三条弧线设计，离支架最近的弧线是单边设计，其余两条弧线是双边设计，各条弧线中间位置均有一个近似眼睛形状的设计。
3.成意娣一审提交的《外观设计专利权评价报告》记载，平板电脑保护壳整体为长方形的设计较为常见，对于本领域产品的一般消费者，会更关注产品各部分的具体形状及表面的装饰图案。
其中，对比设计1、2、3的四角均有凸起的“L”形包角设计，但其背面装饰图案与涉案专利存在显著差别。
4.二审庭审中，徽越公司使用其法定代表人妻子的手机当庭登录ＱＱ账号为20×××88、账号名称为“华信通Ｃｉｎｄｙ”的ＱＱ空间。
点击该空间中的相册（设置为所有人可见），可见2014年1月6日发布的产品ｉＰａｄＡｉｒ图片40张，显示的浏览量仅为个位数。
打开该ＱＱ账号个人信息，未显示公司名称及与公司业务有关的个性签名等说明。
该ＱＱ空间发布的相册内容及说说内容均为ｉＰａｄ保护套、手机保护套图片。
本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。
根据双方的上诉和答辩，本院归纳二审的争议焦点为：1.成意娣是否有权提起本案诉讼；
2.被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；
3.徽越公司提出的现有设计抗辩是否成立。
（一）关于成意娣是否有权提起本案诉讼的问题。
徽越公司上诉对成意娣的诉讼主体资格提出质疑。
经查，成意娣与专利权人于2019年6月30日签订《专利实施许可合同》，该合同于2019年8月1日在国家知识产权局备案。
该合同第六条明确约定，合同双方任何一方发现第三方侵犯许可方的专利权时，应及时通知对方，合同双方的任何一方均有权独自与侵权方进行交涉或负责向专利管理机关提出请求或向人民法院提起诉讼。
据此，成意娣提起本案侵权之诉具有合法依据。
至于成意娣是否依约足额交付许可费，属成意娣与专利权人之间的合同关系，与本案诉权无关。
且专利权人至今亦未针对成意娣的起诉行为提出任何异议。
故徽越公司上述主张缺乏理据，本院不予支持。
（二）关于被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围的问题。
《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。
”根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，判断外观设计是否相同或者近似，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力为标准，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。
对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。
下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；
（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。
被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；
在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十四条规定：“人民法院在认定一般消费者对于外观设计所具有的知识水平和认知能力时，一般应当考虑被诉侵权行为发生时授权外观设计所属相同或者相近种类产品的设计空间。
设计空间较大的，人民法院可以认定一般消费者通常不容易注意到不同设计之间的较小区别；
设计空间较小的，人民法院可以认定一般消费者通常更容易注意到不同设计之间的较小区别。
”本案中，涉案专利与被诉侵权产品均为平板电脑保护壳，属于相同种类的产品，可以进行外观设计是否相同或相近似的比对。
将被诉侵权产品与涉案专利进行比对，两者的相同之处在于：1.两者整体均为近似长方形；
2.两者主视图显示的内框中间位置均为支架固定的位置，且该位置的形状和在整体中所占比例均相同；
3.两者的背面图案相同。
两者的不同之处在于：1.被诉侵权产品的四角没有“L”形的包角设计，涉案专利的四角有“L”形的包角设计；
2.被诉侵权产品的长边中间位置没有收腰型设计，涉案专利的长边中间位置有收腰型设计。
徽越公司上诉主张，被诉侵权产品因不具有包角设计和收腰型设计等设计特征，故与涉案专利具有显著的视觉差异。
对此本院认为，所谓的收腰型设计，其形成的根本原因在于四个凸起的包角的长边与保护壳长边贴合后形成的视觉效果，故是否有包角设计属于被诉侵权产品与涉案专利之间最大的区别点。
根据涉案专利的《外观设计专利权评价报告》的评价，平板电脑保护壳整体为长方形的设计较为常见，对于本领域产品的一般消费者，会更关注产品各部分的具体形状及表面的装饰图案。
因此，产品各部分的具体形状及表面的装饰图案存在较大的设计空间，一般消费者通常不容易注意到不同设计之间的较小区别。
从该报告提供的对比设计分析，在涉案专利申请日前，平板电脑保护壳产品的在先设计已经存在四角均有凸起的“L”形包角设计，但各自背面图案的差异较大。
据此，四角有凸起的“L”形包角的设计特征对于平板电脑保护壳产品而言，不属于涉案专利区别于现有设计的突出设计特征，其对整体视觉效果的影响较小，而一般消费者会更加关注保护壳表面的装饰图案设计，该部分对整体视觉效果的影响更大。
鉴于此，虽然被诉侵权产品与涉案专利在是否具有包角设计上存在区别，但在两者背面装饰图案完全相同的前提下，上述区别并不会导致两者产生视觉效果上的显著差异。
以一般消费者的角度进行整体观察、综合判断，被诉侵权产品与涉案专利构成近似，被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围。
一审法院对此认定正确，本院予以维持。
徽越公司关于被诉侵权产品未落入涉案专利权保护范围的上诉主张理据不足，本院不予支持。
（三）关于徽越公司提出的现有设计抗辩是否成立的问题。
《中华人民共和国专利法》第二十三条第一款规定：“授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；
也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。
”第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。
”徽越公司本案以某QQ空间中的相册图片主张被诉侵权产品实施的是对现有设计的优化设计，其行为不构成对涉案专利权的侵害。
对此本院认为，经二审当庭核实，该QQ空间中的相册图片虽均为iPad保护套、手机保护套图片，但所属的QQ账号个人信息未显示公司名称及与公司业务有关的个性签名等说明，不能确定其使用功能在于宣传和推广公司业务，再结合相册中的图片浏览量极低的事实分析，本案证据尚不足以证明相应图片在涉案专利申请日前已向不特定的公众公开。
故徽越公司以上述QQ空间中的相册图片作为现有设计抗辩的依据，不符合专利法意义上的公开要件。
其现有设计抗辩理据不足，本院不予支持。
综上所述，徽越公司的上诉请求不能成立，应予驳回；
一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元（已交纳），由上诉人广州徽越电子科技有限公司负担。
本判决为终审判决。