江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣民终747号上诉人（原审被告）：刘波，男，汉族，住江西省上饶市信州区。

委托诉讼代理人：叶霞，浙江映泽律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：宁波太平鸟时尚服饰股份有限公司，住所地：浙江省海曙。

法定代表人：张江平，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘帝，北京大成（南昌）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱家明，北京大成（南昌）律师事务所律师。

上诉人刘波因与被上诉人宁波太平鸟时尚服饰股份有限公司（以下简称太平鸟公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服江西省上饶市中级人民法院（2020）赣11民初10号民事判决，向本院提起上诉。

本院2020年9月15日立案后，依法组成合议庭，于2020年10月10日公开开庭审理了本案。

上诉人刘波的委托诉讼代理人叶霞，被上诉人太平鸟公司的委托诉讼代理人朱家明到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

刘波上诉请求：撤销一审判决，驳回太平鸟公司的一审诉讼请求；

一、二审诉讼费用由太平鸟公司负担。

事实和理由：1．刘波使用的商标与太平鸟公司持有商标具有明显区别，一审法院认定构成商标近似错误；

2．太平鸟公司未提供其生产的商品用以比对，在证据不足情形下，一审法院认定上诉人销售的被诉侵权产品与被上诉人所售商品样式及颜色相似错误；

3．刘波并无在淘宝店铺使用太平鸟公司的商标进行宣传，或者足以使消费者产生被诉侵权产品与被上诉人存在特定联系的行为。

太平鸟公司出具的商品货号并不具备足以识别商品来源的作用，一审法院认定上诉人的行为构成不正当竞争错误。

太平鸟公司辩称，刘波拆分太平鸟公司的案涉注册商标，将其使用在与注册商标相同商品之上，容易使消费者产生混淆误认，应认定为构成侵权。

太平鸟公司向一审法院起诉请求：1．判令刘波停止侵害太平鸟公司商标权及不正当竞争的行为，停止销售、许诺销售涉案侵权产品，销毁库存；

2．判令刘波承担法律责任，赔偿太平鸟公司经济损失和制止侵权行为支付的合理费用合计180000元人民币；

3．判令刘波承担全部诉讼费用。

一审法院认定事实如下：宁波太平鸟集团有限公司于1999年9月7日注册第1311033号太平鸟图文商标，核定使用类别为第25类：服装、婴儿服装、游泳衣、鞋等。

2004年7月19日，第1311033号太平鸟图文商标变更注册人为宁波太平鸟投资集团有限公司；

2007年7月，第1311033号太平鸟图文商标变更注册人为太平鸟集团有限公司。

2009年11月23日，第1311033号太平鸟图文商标经核准续展至2019年9月6日。

2013年3月6日，第1311033号太平鸟图文商标经核准转让给太平鸟公司。

太平鸟公司于2014年6月14日注册第11965527号PEACEBIRD文字商标，有效期至2024年6月13日；

于2016年3月28日注册第16240072号PEACEBIRD文字商标，有效期至2026年3月27日。

上述商标核定使用类别均为第25类：服装、浴帽、睡眠用眼罩等。

刘波在taobao.com开设ID桃子美衣坊的店铺，在互联网中出售“BIRD男装PEACE”产品，刘波商品货号与太平鸟公司商品货号对应的服装在款式、样式、图案等方面基本相同。

可信时间戳认证书及光盘，证实以区块链技术存证了刘波在淘宝店铺的销售情况。

收货公证书证实对太平鸟公司从刘波处购买的物品进行了公证封存。

庭审现场开箱后表明，该物品与太平鸟公司所售物品在样式、颜色等方面存在极大的相似，且刘波的服装货号与太平鸟公司对应的服装货号相同，服装的相似度极高。

案涉淘宝店铺评论达2,546条。

太平鸟公司为制止侵权，支付了公证费1000元。

一审法院归纳案件争议焦点为，刘波的行为是否构成商标侵权和不正当竞争。

一审法院认为，未经商标权利人许可，在同一种商品上使用与注册商标相同的商标或使用近似的商标容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，刘波将太平鸟公司的注册商标“PEACEBIRD”进行拆分，用“BIRD男装PEACE”标识吸引公众，销售与太平鸟公司同货号同款式同颜色的服装，主观上有搭便车的故意，使公众产生混淆，易使公众对商品的来源产生误认或认为商品与太平鸟公司的注册商标的商品存在特定的联系，与太平鸟公司的注册商标构成近似商标。

刘波网店评论达2546条，因此销售数量至少为2546件。

刘波的行为侵犯了太平鸟公司的注册商标权且构成了不正当竞争，太平鸟公司要求刘波停止销售并销毁库存侵权产品以及要求刘波赔偿经济损失的主张，于法有据，应予支持。

关于赔偿数额，因太平鸟公司未提交刘波在侵权期间因侵权所获利益及太平鸟公司在此期间因被侵权所遭受的损失相关证据，亦未提交商标许可使用费的相关证据，故一审法院综合考虑案涉商标的知名度和影响力、刘波的侵权事实、数量、后果以及太平鸟公司为维权所支付的合理费用等因素，对太平鸟公司的含维权合理费用的损失酌情予以判决。

依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条，《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第四项以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条和第一百五十二条之规定，判决：一、刘波立即停止销售、许诺销售侵犯宁波太平鸟时尚服饰股份有限公司注册商标专用权产品及不正当竞争行为，并销毁全部库存侵权产品；

二、刘波于本判决生效之日起十日内赔偿宁波太平鸟时尚服饰股份有限公司经济损失及维权合理费用共计35000元；

三、驳回宁波太平鸟时尚服饰股份有限公司的其他诉讼请求。

本案案件受理费3900元，由刘波负担675元，由宁波太平鸟时尚服饰股份有限公司负担3225元。

本院二审查明：太平鸟公司第1311033号商标经续展，专用权期限至2029年9月6日止。

太平鸟公司及案涉商标获多项殊荣，如2003年1月被认定为浙江省著名商标、2005年10月被评为中国青年最喜爱的服装品牌等。

根据2018年6月29日可信时间戳认证，刘波经营的淘宝网店铺多数商品名称中标有“BIRD男装PEACE”字样，案涉公证购买商品的商品描述为“BIRD男装PEACE夏蓝条纹可口可乐刺绣中袖衬衫七分袖衬衣B2CB82162”。

太平鸟公司对案涉淘宝店铺评论统计为2540条。

本院对一审判决认定的其他事实予以确认。

本院认为，本案争议焦点为：1．刘波的行为是否构成商标侵权及不正当竞争；

2．若构成商标侵权及不正当竞争，民事责任如何承担。

太平鸟公司第1311033号、第11965527号、第16240072号商标目前仍在注册有效期限内，依法应当受到保护。

关于刘波的行为是否构成商标侵权及不正当竞争问题。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同或者相近似的商标，容易导致混淆的，均属侵犯注册商标专用权的行为。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

本案中，太平鸟公司案涉商标中的两个英文单词并非普遍性的服装风格形容词，也不属于服装行业的专用术语，具有显著性，且从太平鸟公司提供的证据可以看出案涉商标具有一定的知名度，但刘波并未提供其在商品名称中使用核心词汇“BIRD”“PEACE”的合理理由。

刘波以拆分、改变排列的方式在网店商品名称上使用“BIRD男装PEACE”，与太平鸟公司注册商标构成近似，容易使相关公众对商品的来源产生混淆或认为商品与太平鸟公司注册商标的商品有特定的联系，属商标性使用。

因此，刘波在网店上宣传并销售的商品为未经太平鸟公司许可在相同商品上使用近似商标的商品，侵犯了太平鸟公司案涉注册商标专用权。

根据查明的事实，案涉系列商标最早自1999年注册并延续使用，太平鸟公司商品为相关公众所知悉且具有较高的市场知名度。

刘波将太平鸟公司的注册商标“PEACEBIRD”进行拆分，在网店上用“BIRD男装PEACE”名称吸引公众，销售与太平鸟公司相似的服装，主观上具有攀附太平鸟公司商誉的故意，客观上实施了混淆行为，容易使相关公众误认为是太平鸟公司商品或者与太平鸟公司存在特定联系，其行为构成不正当竞争。

关于民事责任问题。

刘波的行为构成侵权及不正当竞争，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

鉴于双方当事人并未提交证据证明权利人的实际损失或者侵权人因侵权获得利益，一审法院综合考虑案涉多种因素，酌定刘波赔偿太平鸟公司经济损失及合理开支共3.5万元，并根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费数额，并无不当。

综上，刘波的上诉理由不能成立，对其上诉主张不予支持。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1000元，由刘波负担。

本判决为终审判决。

审判长　罗　伟审判员　邹征优审判员　胡建文二〇二〇年十一月三日法官助理罗曼书记员符强附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；