新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院 民 事 判 决 书 （2020）兵民终103号 上诉人（原审原告）：新疆伊力特实业股份有限公司，住所地新疆维吾尔自治区可克达拉市。

法定代表人：陈智，该公司董事长。

委托诉讼代理人：肖跃丽，新疆巨臣律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张亚玲，新疆巨臣律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：石河子市鑫懿商行，注册号：×××13，住所地新疆维吾尔自治区石河子市。

经营者：吕保灵，男，1969年10月16日出生，汉族。

上诉人新疆伊力特实业股份有限公司（以下简称伊力特公司）因与被上诉人石河子市鑫懿商行（以下简称鑫懿商行）侵害商标权纠纷一案，不服新疆生产建设兵团第八师中级人民法院（2020）兵08民初9号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年12月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人伊力特公司的委托诉讼代理人肖跃丽、张亚玲，被上诉人鑫懿商行经营者吕保灵到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

伊力特公司上诉请求：依法撤销新疆生产建设兵团第八师（2020）兵08民初9号民事判决，改判或发回一审法院重新审理。

1.判令被上诉人立即停止销售侵犯上诉人注册商标专用权的商品；

2.判令被上诉人赔偿上诉人经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用30000元；

3.判令被上诉人在《石河子市日报》上刊登向上诉人赔礼道歉的声明，消除对上诉人造成的负面影响，并承担刊登报纸的有关费用；

4.由被上诉人承担本案一审、二审诉讼及其他相关费用。

事实和理由：一审法院程序违法，伊力特公司申请调取证据，一审法院不予调取，造成本案侵权事实不能依法查明，且驳回上诉人回避申请。

上诉人在一审中提交的市监价反检委字[2019]3号鉴定委托书和新伊鉴（2019）编码103号鉴定证明书皆系原件，具有证据效力和证明力。

被上诉人应当停止侵权，赔偿上诉人的经济损失及合理费用，并应刊登致歉声明。

鑫懿商行辩称，第八师市场监督管理局到店内检查时，店主吕保灵不在场，店员卖出去了一瓶伊力老窖后，顾客要求退货，退钱后，第八师市场监督管理局将店内唯一的一箱伊力老窖白酒收走了。

店主吕保灵认为店里以前未卖过伊力老窖白酒，只要没有卖出去涉案的酒，没有收到顾客的钱，就没有侵犯上诉人的权利。

伊力特公司向一审法院起诉请求：1.被告立即停止销售侵犯原告注册商标专用权的商品；

2.被告赔偿原告经济损失以及为制止侵权行为而支付的合理费用共计80000元；

3．被告在《石河子日报》上刊登向原告赔礼道歉的声明，消除对原告造成的负面影响，并承担刊登报纸的有关费用；

4.被告承担本案的诉讼费及其他相关费用。

本案在一审审理过程中，伊力特公司变更诉讼请求第二项为：判令被告赔偿原告经济损失以及为制止侵权行为所支付的合理费用共计30000元。

一审法院认定事实：伊力大曲酒厂系第125129号图形文字组合商标的商标权人，该商标于1979年10月31日核准注册，核定使用商品范围第33类。

经国家工商行政管理局商标局核准，2000年2月28日该商标变更注册人为原告，经核准续展注册有效期自2013年3月1日至2023年2月28日。

2002年3月，国家工商行政管理总局商标局认定该商标为驰名商标。

原告提供了一份第八师市场监督管理局鉴定委托书[师市监价反检委字〔2019〕3号（复写联）]，内容为“新疆伊力特实业股份有限公司：本局现委托你单位对下列物品进行鉴定，鉴定事项（是否侵犯你公司的注册商标专用权）、鉴定相关物品信息如下：样品名称（白酒）、规格型号（250ml/瓶）、等级（合格）、备注（石河子市鑫懿商店），请你单位于2019年12月20日前向我局提供鉴定报告一式两份，并在出具的报告中载明鉴定的内容、鉴定的依据、使用的科学技术手段、鉴定过程及结论、资质、人员和单位签名盖章。

本文书一式两份，一份送达，一份归档。

”落款处盖有新疆生产建设兵团第八师市场监督管理局印章。

原告提供了一份新疆伊力特实业股份有限公司鉴定证明书[新伊鉴（2019）编码103号(复写联)]，内容为“送检单位(第八师市场监督管理局)、送检目的（鉴定真伪）、样品名称（ 46°伊力老窖）、注册商标（伊力牌）、样品规格（1×10×250ml）、送检数量（贰瓶、拾瓶）、样品来源（石河子市鑫懿商店）、样品编码（20190218/03983560820190806/039835608）、鉴定项目（外观√感观√）、鉴定结论（经鉴定，以上46%vol伊力老窖商标标识，属侵犯我公司生产的‘伊力’牌注册商标标识。

经鉴定，以上46%vol伊力老窖，属假冒我公司生产的产品。

）、鉴定人（薛斌2019年12月22日），说明1.此鉴定证明书只提供执法部门，仅对送检酒样负责；

2.此鉴定证明书复印件无效；

3.此鉴定证明书须经鉴定人签字，并加盖生产单位质量检验专用章。

”该鉴定证明书上没有加盖原告的印章。

另查明，被告系经石河子工商行政管理局城区分局于2016年3月24日注册登记的个体工商户，经营者吕保灵，经营场所：新疆石河子市5小区西一路63号。

经营范围：预包装食品兼散装食品、卷烟、雪茄烟、日用百货、针纺织品、文化用品、洗涤用品、办公用品的零售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。

一审法院认为，本案的争议焦点是：被告的行为是否构成侵权行为，如果构成侵权，应如何承担侵权责任。

原告对第125129号商标享有注册商标专用权，该权利仍处于合法有效状态，依法应受到法律保护。

原告有权在自己的商品上使用上述商标，并有权对侵犯上述商标权的行为进行维权。

原告在本案中提供了鉴定证明书，主张以其出具的鉴定证明书证明被告侵害上述商标专用权，但鉴定证明书上没有加盖原告的公章，而且涉案《鉴定证明书》在无法反映辨认经过、与真品的差异等基本情况的前提下即得出相关结论,该证据无法达到证明原告主张的酒品系未经原告许可而使用原告享有注册商标权的第125129号注册商标的商品的目的,也即无法达到证明原告主张的酒品系侵犯第125129号注册商标专用权商品的目的，故原告不能举证证明被告侵害其商标专用权，应承担举证不能的不利法律后果。

原告主张被告侵犯其注册商标专用权的诉讼请求缺乏事实依据，该院不予支持。

关于原告主张的经济损失及为制止侵权行为而支付的合理费用 30000元问题。

原告主张代理费损失4800元，但未提供代理费的票据，原告无证据证明代理费损失的发生，对原告主张的代理费损失，该院不予采信。

原告主张立案损失交通费153元、开庭损失差旅费316元（包括开庭当日返回预计火车票损失29元、打的费60元），共计469元。

原告提供2020年5月28日乌鲁木齐至石河子往返火车票及2020年10月9日开庭前日乌鲁木齐至石河子火车票，三张火车票共计87元；

新疆增值税电子普通发票一张证明于2020年10月9日在石河子瑞丰商务宾馆入住花费140元及新疆通用定额发票。

该院认为，开庭返回乌鲁木齐的交通费尚未发生，该损失缺乏事实依据，新疆通用定额发票不能确定时间地点，也不能证明损失实际发生，而且原告主张立案和开庭的交通费损失及住宿费损失没有法律依据，原告主张的立案和开庭的交通费损失及住宿费损失共计469元于法无据，该院不予支持。

综上，原告主张的30000元经济损失及为制止侵权行为而支付的合理费用于法无据，不予支持。

综上所述，原告的诉讼请求不成立。

依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定判决：驳回原告新疆伊力特实业股份有限公司的诉讼请求。

案件受理费550元，由原告新疆伊力特实业股份有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

上诉人伊力特公司提交了三组新证据，第一组证据：电话录音3页，短信截图打印件2页，新疆生产建设兵团第八师中级人民法院（2020）兵08民初9号决定书1份、复议决定书1份。

用以证明：2020年的9月29日、9月30日，上诉人的委托代理人在开庭前多次以电话、短信等方式联系一审法院，申请调取涉案侵权证据，但未获同意，剥夺了上诉人的诉讼权利；

一审法院合议庭成员与本案具有利害关系，上诉人申请回避本案审理被驳回，一审法院程序违法。

第二组证据：编码为20190806/039835608伊力老窖（46%vol250ml）1瓶、上诉人生产的伊力老窖白酒（46%vol250ml）1瓶、新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院（2020）新23知民初43号民事判决书、（2020）新23知民初30号民事调解书、（2020）新吉木萨尔证字第403号公证书、（2020）新乌法诺证民字第13964号公证书各1份。

用以证明：编码为20190806/039835608和20190218/039835608的伊力老窖（46%vol250ml）被人民法院生效判决认定侵权，该编码产品与上诉人一审提交的委托鉴定书及鉴定证明书中所涉白酒产品编码一致，被上诉人销售涉案侵权产品的行为，侵害了上诉人注册商标专用权。

第三组证据：交通费票据7张，用以证明：上诉人的委托诉讼代理人参加一审开庭后返回乌鲁木齐市产生的交通费用89元。

鑫懿商行的质证意见为：第一组证据与本人无关。

对第二组证据的公证书看不懂，且昌吉州人民法院判决书与本案无关。

对第三组证据85元票据真实性认可，但一审法院已判决本人不属于侵权行为，因此本人不应承担上诉人主张的上述费用。

本院对第一组证据的真实性、合法性予以确认，但对上诉人一审法院程序违法的证明目的，因本案所涉的伊力老窖白酒产品，第八师市场监督管理局并未行政处罚，上诉人申请调取的证据不存在，故一审法院未调取证据并无不当，其回避决定书亦符合法律规定，本院对该组证据效力不予认定。

第二组证据、第三组证据系人民法院裁判文书及公证文书以及铁路报销车票，能够证明上诉人的主张，故本院对上述两组证据的三性均予以确认。

二审中，本院依据上诉人伊力特公司的申请，委托一审法院对相关证据进行调取，一审法院对第八师市场监督管理局其中一名涉案执法人员宋某做了谈话笔录，宋某陈述，当时其与另一名执法人员在鑫懿商行查获本案所涉伊力老窖白酒后，认为事情轻微，鑫懿商行认错态度较诚恳，故并未对该案进行立案、查扣和行政处罚。

本院将该谈话笔录当庭予以出示，组织双方当事人质证。

伊力特公司对该谈话笔录的形式真实性认可，对部分内容的真实性、合法性不予认可，认为该谈话笔录所述内容与委托鉴定书的内容不一致，且仅对其中一名涉案执法人员进行谈话。

鑫懿商行对该谈话笔录的三性均予以认可。

对一审法院查明的事实，上诉人伊力特公司提出：一审判决中关于“原告提供了一份第八师市场监督管理局鉴定委托书[师市监价反检委字〔2019〕3号（复写联）]”“原告提供了一份新疆伊力特实业股份有限公司鉴定证明书[新伊鉴（2019）编码103号(复写联)]”的表述有异议，认为上诉人一审提交的以上两份材料均为原件而非复印件。

对一审法院查明的其他事实，当事人无异议，本院予以确认。

本院认为，依据查明事实，围绕上诉人的上诉请求、理由及被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：一、被上诉人是否侵犯上诉人注册商标使用权；

二、被上诉人是否应赔偿上诉人经济损失及停止侵权行为并赔礼道歉。

一、关于被上诉人是否侵犯上诉人注册商标使用权问题 首先，根据查明事实，上诉人伊力特公司作为商标权人，对第125129号图形文字组合商标享有注册商标专用权，在该权利处于合法有效状态时，依法应受到保护，上诉人有权对侵犯上述商标权的行为进行维权。

其次，根据本院委托一审法院调查所形成的该案行政执法人员谈话笔录，第八师市场监督管理局依据上诉人的鉴定证明，认定从被上诉人处发现的一箱伊力老窖白酒属于假冒产品，因情节轻微，对被上诉人进行批评教育，并向鑫懿商行送达该鉴定证明书。

被上诉人对该谈话笔录三性均予以认可。

上诉人二审提供的第二组证据证明，编码为20190806/039835608和20190218/039835608的伊力老窖（46%vol250ml）已被人民法院生效判决认定侵权，在该编码产品与案涉产品编码一致的情况下，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项的规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属侵犯注册商标专用权的行为。

故本案中，被上诉人在经营过程中实施了销售侵犯“伊力”牌注册商标专用权产品的行为，侵犯了上诉人的注册商标专用权，一审法院对该事实的认定不当，本院应予以纠正。

二、关于被上诉人是否应赔偿上诉人经济损失及停止侵权行为并赔礼道歉问题 《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定”、第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿”。

本案中，被上诉人侵犯了上诉人的注册商标专用权，应予以赔偿。

上诉人未能举证证明其因被上诉人侵权行为受到实际损失的具体数额或被上诉人因侵权所获得的利益。

本院综合考虑涉案商标的知名度、被上诉人经营场所所在地、经营规模、主观过错、侵权产品价格、侵权后果等因素，酌定赔偿数额为5000元。

由于被上诉人已停止销售侵犯该注册商标专用权的商品，上诉人未举证证明被上诉人的侵权行为在市场上引起了较大规模的混淆、侵害了上诉人的商誉，且限于被上诉人的经营场所、经营规模，判令被上诉人进行赔偿，足以消除其侵权行为造成的不良影响，故对上诉人要求被上诉人立即停止销售侵犯上诉人注册商标专用权的商品、在《石河子市日报》上刊登赔礼道歉的声明、消除对上诉人造成的负面影响的诉讼请求，本院不予支持。

综上所述，新疆伊力特实业股份有限公司的上诉请求成立，予以支持；

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销新疆生产建设兵团第八师中级人民法院（2020）兵08民初9号民事判决；

二、被上诉人石河子市鑫懿商行自本判决生效之日起十日内赔偿上诉人新疆伊力特实业股份有限公司损失5000元；

三、驳回上诉人新疆伊力特实业股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费550元，二审案件受理费550元，合计1100元，由被上诉人石河子市鑫懿商行负担。

本判决为终审判决。