{C} 中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2020）最高法知行终418号 上诉人（原审原告）：王明海，男，1973年12月15日出生，汉族，住广东省清远市清城区。

委托诉讼代理人：李龙飞，广东广和律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：国家知识产权局。

住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路**。

法定代表人：申长雨，该局局长。

委托诉讼代理人：王蕊娜，该局审查员。

委托诉讼代理人：刘新蕾，该局审查员。

原审第三人：李晓，男，1980年10月9日出生，汉族，住河南省南阳市宛城区。

上诉人王明海因与被上诉人国家知识产权局、原审第三人李晓实用新型专利权无效行政纠纷一案，不服北京知识产权法院于2020年5月22日作出的（2019）京73行初5407号行政判决，向本院提起上诉。

本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

王明海上诉请求：1.请求撤销原审判决及被诉决定。

2.请求判令国家知识产权局重新审查并依法重新做出无效审查决定。

主要事实和理由：一、本专利权利要求1具备创造性。

1.艾烛产品技术路线的发展历史决定本领域技术人员的认知水平。

2.本专利权利要求1相比于最近接的现有技术所要解决的技术问题为“艾灸底座结构未设有集尘结构或者集尘效果不理想，在艾条燃烧时，灰烬散落造成环境脏乱，或者掉落至施灸者皮肤上造成灼疼或烧伤；

或者设置的集尘结构设计不理想，造成艾灸底座结构整体结构复杂，制作工艺复杂”，可见其不仅需要解决集灰问题，还应同时考虑实现集灰功能以及一体成型制得以使结构简单的问题。

3.“集灰”并非艾烛产品必然需要面对的技术问题，而且解决集灰问题存在多条技术路线，“筒体顶端内凹形成集灰槽”并非唯一的必然的技术路线选择，不仅可选择在艾条燃烧端设置集灰装置，还可以选择在燃烧室底部设置集灰装置，不仅可选择在顶端内凹形成集灰槽，还可以选择在顶端增设集灰漏斗，不应将“筒体顶端内凹形成集灰槽”直接认定为公知常识。

4.最接近的现有技术因其采用的硬纸质材料无法实现一体成型制造三维的圆锥体状艾烛产品，故无法提出“既要实现集灰功能，又要一体成型制得以使艾烛结构简单”这一所要解决的技术问题，因此也就没有进行“筒体内凹形成集灰槽”改进的动机。

5.由于最接近的现有技术中的固定杆没有内凹的可能性，更不能形成集灰槽。

因此，即便“在固定杆内设置内凹的集灰槽”为公知常识，也无法得到权利要求1的区别技术特征，而且两者所要解决的技术问题、技术方案本身以及能实现的技术效果明显不同。

6.在先三份无效决定认定本专利中的“筒体顶端内凹形成集灰槽”技术特征未被其他证据公开，结合公知常识也维持本专利权的效力。

二、本专利权利要求2-10具备创造性。

权利要求2-8进一步对集灰槽、筒体、侧身缘等具体结构和连接关系进行了限定，权利要求9、10则进一步限定了艾条的插置方式和保护方式，上述限定均带来了明显的技术效果，不属于公知常识。

因此，本专利权利要求2-10具备创造性。

三、本专利权利要求1具有新颖性。

1.证据6中公证书的内容存在修改可能性，不同法院对此的认定结论明显不同，不能作为评价本专利新颖性的现有技术。

2.第三人在无效请求时未提出新颖性条款，被告违反了请求原则。

3.证据6不同页面上的产品不是同一产品，其技术特征不能相互结合。

即便技术特征可以结合，结合后的产品也不存在本专利储温和储烟的熏疗室和集灰槽的技术特征，因此本专利权利要求1相对于证据6具有新颖性。

综上，原审判决和被诉决定认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销原审判决和被诉决定，并责令国家知识产权局重新作出决定。

国家知识产权局辩称：坚持被诉决定中的认定意见。

被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，王明海的上诉理由不能成立，请求驳回其诉讼请求。

李晓述称：其同意国家知识产权局的意见，请求法院判决驳回王明海的上诉请求。

被诉决定系国家知识产权局就第三人李晓针对王明海拥有的专利号为201420492182.4，名称为“艾灸底座结构及艾灸装置”的实用新型专利（简称本专利）所提出无效宣告请求作出的。

该决定认为，本专利权利要求1不具备专利法第二十二条第二款规定的新颖性，权利要求1-10不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。

故宣告本专利权全部无效。

王明海不服被诉决定，向原审法院提起诉讼，原审法院于2019年5月15日立案，其诉讼请求：撤销被诉决定，并责令国家知识产权局重新作出决定。

原审法院认定事实： 本专利是专利号为201420492182.4，名称为“艾灸底座结构及艾灸装置”的实用新型专利，申请日为2014年8月28日，授权公告日为2015年1月14日，专利权人为王明海。

本专利授权公告时的权利要求书如下： “1.一种艾灸底座结构(10)，包括筒体(11)，筒体(11)形成有中空的可供储烟与储温的熏疗室(111)，筒体(11)的周侧开设有与熏疗室(111)连通的若干通气孔(112)，其特征在于：筒体(11)的顶端内凹形成有一集灰槽(12)，集灰槽(12)位于熏疗室(111)上方，集灰槽(12)中间开设有连通孔(123)。

2.根据权利要求1所述的艾灸底座结构，其特征在于：所述集灰槽(12)包括槽侧壁(121)、槽底壁(122)以及固定套(124)，槽侧壁(121)连接筒体(11)顶端开口处与槽底壁(122)，槽底壁(122)的中心开设有所述连通孔(123)，固定套(124)形成在槽底壁(122)上且位于连通孔(123)的外周。

3.根据权利要求2所述的艾灸底座结构，其特征在于：所述筒体(11)顶端向底端平滑延伸，顶端开口处直径大于筒体中部直径小于筒体底端开口处直径。

4.根据权利要求2或3所述的艾灸底座结构，其特征在于：所述集灰槽(12)的槽侧壁(121)呈下凹的弧线延伸连接至固定套(124)的外周上，槽底壁(122)连接在固定套(124)内的底端。

5.根据权利要求1或2所述的艾灸底座结构，其特征在于：所述筒体(11)为圆台型筒体(101)与圆柱型筒体(102)连接形成，圆柱型筒体(102)一体连接在圆台形筒体(101)的顶端，集灰槽(12)设置在圆柱型筒体(102)内。

6.根据权利要求1所述的艾灸底座结构，其特征在于：所述筒体(11)为圆台型筒体，所述集灰槽(12)包括槽侧壁(121)、槽底壁(122)以及固定套(124)，槽侧壁(121)为与筒体(11)端口平行的水平壁，槽侧壁(121)一端连接在筒体(11)内侧的中部，另一端连接在固定套(124)顶端外侧，槽底壁(122)连接在固定套(124)内的底端。

7.根据权利要求6所述的艾灸底座结构，其特征在于：所述筒体(11)内在固定套(124)上方的空间内安装有防燃垫圈(125)，防燃垫圈(125)垫设在槽侧壁(121)上。

8.根据权利要求1所述的艾灸底座结构，其特征在于：所述筒体(11)底端开口处外周形成有侧伸缘(13)，所述艾灸底座结构还包括粘结件(14)，粘结件(14)选择为不干胶或者双面胶纸，粘接在所述侧伸缘(13)的底面。

9.一种艾灸装置，包括艾灸底座结构(10)及艾条(20)，其特征在于：所述艾灸底座结构(10)为权利要求1至8任一项所述的艾灸底座结构(10)，艾条(20)插置在所述集灰槽(12)内。

10.根据权利要求9所述的艾灸装置，其特征在于：所述艾条(20)用于插置至所述集灰槽(12)的一端周侧包裹有防燃纸。

” 针对本专利，李晓于2018年7月11日向国家知识产权局提出无效宣告请求，同时提交了相关证据，其中： 证据2：授权公告号为CN201304085Y的中国实用新型专利说明书，其授权公告日为2009年9月9日。

证据2公开了一种艾烛结构，并具体公开了如下技术特征（参见其说明书第1页最后1段一第4页第7行，附图1-4）：本实用新型艾烛结构有一个底座燃烧室1和中草药条，底座采用硬纸质材料做成，并设为圆锥状以利于储温和燃烧后的烟气，中草药采用无杂质艾条2或中药艾条，并设计为便于燃烧的中空通管状，在燃烧室1的上端连结有固定艾条2的固定杆3，固定杆3直穿至底座内腔，艾条2插接在固定杆3上直达底座内腔，燃烧室1的底部周缘布置有三个拱桥状通气孔4。

证据2还公开了（参见其说明书第2页第1、2段，图1-4）：在底座下部边缘处还设有一圈不干胶层5与相应穴位粘贴，方便熏疗时也可不必手操把持，不干胶层5的某处还设计有方便撕开不干胶层的弧部手柄6。

证据6：中华人民共和国河南省南阳市智圣公证处出具的（2018）豫宛智证内民字第2680号公证书（涉及订单号742257762065823）。

国家知识产权局受理上述无效宣告请求后，王明海提交了相关反证，其中： 反证1-0：刻录光盘，其中记录了操作人将阿里巴巴“黄健(同花顺小能手)”交易快照图片替换为PS处理的目标图片的过程，其中目标图片上PS的专利公开号对应公开日期为2016年5月25日。

反证1-1：中华人民共和国广东省广州市广州公证处出具的（2016）粤广广州第053363号公证书（涉及订单号438533351250043和438588031346647）；

反证1-2：中华人民共和国广东省广州市海珠公证处出具的（2016）粤广海珠第6208号公证书（涉及订单号438588031346647）；

反证1-3：中华人民共和国广东省广州市海珠公证处出具的（2016）粤广海珠第6209号公证书（涉及订单号438533351250043）；

反证1-1、反证1-2和反证1-3用以证明同一笔订单的交易快照在前、后两个日期存在修改的情形。

李晓于2019年1月4日向国家知识产权局提交了意见陈述书，并提交了相关证据，其中： 证据7：（2018）浙民终560号民事判决书。

（2018）浙民终560号案件中涉案专利即为本专利，该案原审被告提交了（2018）豫宛智证内民字第2680号公证书、（2018）豫宛宛证内民字第5700号公证书作为现有设计抗辩的证据。

为核实上述证据的真实性，浙江省高级人民法院于2018年10月26日向1688网站经营者阿里巴巴集团进行调查。

阿里巴巴集团称上述公证书所涉的两笔订单真实，交易记录及交易快照页面与后台数据均一致；

对于销售中的产品，卖家可以通过编辑的方式更改产品图片信息，但对于已经售出的产品，至少目前无法修改交易快照的信息；

交易快照页面右上角显示的公司“诚信通”信息是实时信息。

此外，在该案的二审庭审中，王明海对被诉落入本专利权利要求1保护范围的技术特征与现有技术相同并无异议。

在此基础上，国家知识产权局于2019年3月1日举行了口头审理，李晓主张从属权利要求2-10的附加技术特征属于本领域的公知常识。

此后，国家知识产权局于2019年4月11日作出被诉决定。

王明海在诉讼阶段提交了第35313号无效宣告请求审查决定书、第38231号无效宣告请求审查决定书、（2019）豫民终75号民事判决书和（2018）粤民终2131号民事判决书，其中： 第35313号无效宣告请求审查决定系专利复审委员会就案外人北京早康技术开发有限公司（简称早康公司）针对本专利所提无效宣告请求作出的。

该案中，早康公司提交的证据为本案证据2和CN203524986U号中国实用新型专利。

其无效理由为本专利权利要求1相对于本案证据2和CN203524986U号专利的结合不具备创造性。

专利复审委员会在该决定中所认定的权利要求1相对于本案证据2的区别技术特征和实际解决的技术问题与本案相同，其认为CN203524986U号专利中每个部件具有自己的作用且各自分离设置，本领域技术人员考虑集灰问题时，会更倾向于为其艾烛结构增加一个集灰漏斗，而不是改变其形成燃烧室的外壁结构，使其内凹成为集灰槽，据此认定本专利权利要求1相对于本案证据2和CN203524986U号专利的结合具备创造性。

第38231号无效宣告请求审查决定系专利复审委员会就案外人刘淼针对本专利所提无效宣告请求作出的。

该案中，刘淼提交的证据包括本案的证据2和CN302055982S号及CN302394827S号中国外观设计专利。

其无效理由为本专利权利要求1相对于本案证据2和CN302055982S号专利的结合或者本案证据2和CN302394827S号专利的结合不具备创造性。

专利复审委员会在该决定中所认定的权利要求1相对于本案证据2的区别技术特征和实际解决的技术问题与本案相同，其认为CN302055982S号及CN302394827S号专利并未公开上述区别技术特征，据此认定本专利权利要求1相对于本案证据2和CN302055982S号专利的结合或者本案证据2和CN302394827S号专利的结合具备创造性。

（2019）豫民终75号案件中涉案专利为本专利，该案原审被告提交了（2018）豫宛宛证内民字第5700号公证书作为现有设计抗辩的证据，二审法院认为原审被告虽提交了1688网站上销售的相关图片，但其提供的证据不足以证明该网页不能被修改，认为一审法院对该证据未予采信并无不当。

（2018）粤民终2131号案件中涉案专利为本专利，该案原审被告提交了（2018）豫宛宛证内民字第5700号公证书作为现有设计抗辩的证据，同时还提交了杭州阿里巴巴广告有限公司出具的《关于“1688批发网”订单号：753959202370250的交易真实性的证明》。

二审法院基于此对上述公证书的真实性、关联性、合法性予以采信。

二审法院认为仅凭该公证书的图片，无法看到其内部结构，不能确定是否存在集灰槽以及集灰槽的具体结构，因此，该现有技术未能公开被诉侵权产品中集灰槽的技术特征。

原审法院认为： 一、本专利权利要求1是否具有新颖性 王明海主要基于以下理由认为证据6不具有真实性，不能作为评价本专利新颖性的现有技术：一是被诉决定认定证据6未被修改的依据是（2018）浙民终560号民事判决书中的相关认定，该认定的依据是浙江省高级人民法院针对所涉公证书向阿里巴巴集团进行调查时阿里巴巴集团所作的回复，而上述案件中阿里巴巴集团是该案被告网店所在1688网站的经营者，具有利害关系，故该回复不应被采信。

二是王明海提交了反证1-0、反证1-1、反证1-2和反证1-3，上述反证可以证明同一笔订单的交易快照在前、后两个日期存在修改的情形。

三是所涉公证书交易快照页面右上角显示的企业“诚信通”与实际情况不符，存在修改的可能。

四是（2019）豫民终75号案件中没有认可（2018）豫宛宛证内民字第5700号公证书的真实性。

原审法院认为，证据6即（2018）豫宛智证内民字第2680号公证书系对1688网站发生的历史交易情况所作的公证，在无相反证据的情况下，其真实性应予认可。

在（2018）浙民终560号案件中，浙江省高级人民法院向1688网站经营者阿里巴巴集团进行了调查，阿里巴巴集团表示该证据6所涉订单真实，交易记录及交易快照页面与后台数据均一致，上述证据已被生效判决采信。

在此情况下，王明海提交的相关反证并不足以证明证据6所涉公证的内容存在修改。

至于王明海提出的交易快照页面右上角显示的企业“诚信通”与实际情况不符这一理由，（2018）浙民终560号民事判决书已作出了认定，即该信息并非交易快照形成时的信息，而是实时信息，其显示信息与实际情况相符。

此外，在（2019）豫民终75号案件中，当事人提交的是（2018）豫宛宛证内民字第5700号公证书而非本案证据6，且未涉及阿里巴巴公司的相关证明。

可见，（2019）豫民终75号案件的证据情况与（2018）浙民终560号案件并不相同，（2019）豫民终75号民事判决书并不能够否认本案证据6的真实性。

综上，王明海有关证据6不具备真实性的理由均不能成立，因证据6中买家提交订单之日在本专利申请日之前，故可以作为评价本专利新颖性的现有技术。

对于王明海主张第三人在无效请求时未提出新颖性条款，国家知识产权局违反请求原则这一主张，原审法院认为，虽然第三人在无效请求书中并未明确写明新颖性条款，但请求书中明确记载了其无效理由包括“证据6证明了申请日之前已经有与本专利设计相同的产品在售，本专利也属于应当无效的专利”。

而且在无效审理阶段，王明海亦获得了充分陈述意见的机会。

据此，国家知识产权局对本专利的新颖性进行审查并无不当。

王明海有关国家知识产权局违反请求原则的主张不能成立，原审法院不予支持。

王明海还主张证据6不同页面上的产品不是同一产品，其技术特征不能相互结合。

即便技术特征可以结合，结合后的产品也不存在本专利储温和储烟的熏疗室和集灰槽的技术特征，证据6也无法确定其熏疗方式是由上至下，因此本专利权利要求1相对于证据6具有新颖性。

对此，原审法院认为，证据6公证书中所涉的产品并不存在多个型号，其系同一款产品，多幅图片中显示了该款产品不同角度的结构，上述图片共同还原了证据6所涉产品的技术特征。

因此，王明海有关证据6不同页面的产品不同，技术特征不能相互结合的主张不能成立。

证据6所示产品的筒体内部空腔即为用于储烟和储温的熏疗室。

由第22页、24页和25页的图片可以看出，该产品筒体顶端内凹，艾柱与筒体之前存在间隙，上述结构所形成的空间即为集灰槽，故集灰槽这一特征已被证据6公开。

此外，熏疗方式并非权利要求1明确限定的技术特征，同时，根据证据6所示的集灰槽中的连通孔和中空的艾柱可知证据6可以实现由上至下的熏疗方式。

综上，王明海有关本专利权利要求1具备新颖性的理由均不能成立，其有关权利要求1具备新颖性的主张原审法院不予支持。

二、本专利权利要求1-10是否具备创造性 1.关于权利要求1 王明海主张专利复审委员会曾针对本专利作出过两份生效决定，被诉决定的结论与上述决定相互矛盾。

对此，原审法院认为，王明海所主张的第35313号、第38231号无效宣告请求审查决定所涉及的证据和结合方式与本案不同，并不存在矛盾之处。

王明海还主张权利要求1相对于证据2的区别技术特征具有明显的技术效果，因此具备创造性。

对此，原审法院认为，具有明显的技术效果并不当然使得本专利具备创造性。

本专利相对于证据2的区别技术特征在于筒体顶端内凹形成集灰槽，集灰槽位于熏疗室上方，集灰槽中间设有连通孔。

对本领域技术人员而言，避免艾条燃烧产生的灰烬随意掉落烧伤使用者是设计此类产品需要解决的问题，其解决方式包括在筒体外部增加盛放灰烬的部件，或者在筒体与艾柱之间留出盛放灰烬的空间，二者均是本领域技术人员容易想到的，而后者即为权利要求1中采用的内凹形成集灰槽。

因此，对于证据2这种燃烧艾柱上端的装置而言，本领域技术人员容易想到在筒体上部设置内凹的集灰槽，同时，为了保证艾柱燃烧的气体可以作用于患处，该集灰槽的位置应在熏疗室的上方并开设有连通孔，上述设置未取得预料不到的技术效果。

因此，王明海有关权利要求1具备创造性的主张不能成立，原审法院不予支持。

2.关于权利要求2 权利要求2是权利要求1的从属权利要求，基于权利要求1的评述可知，对于证据2中这种艾柱上端燃烧的艾灸装置而言，在其燃烧端设置集灰装置进而在固定杆内设置内凹的集灰槽是本领域技术人员容易想到的，而集灰槽的具体设置是本领域技术人员可以根据实际需要进行常规选择的。

为了使艾柱顶部燃烧产生的烟能够进入底部的熏疗室，艾柱必须是中间有孔的中空形式，而且槽底壁也应当开有连通孔，且固定套应位于连通孔的外周，使得艾柱的孔与连通孔相通，否则艾烟无法进入熏疗室以起到艾灸的作用。

因此，在其引用的权利要求不具备创造性的基础上，权利要求2也不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。

3.关于权利要求3、5 权利要求3是权利要求2的从属权利要求，权利要求5是权利要求1或2的从属权利要求。

对于艾灸装置而言，只要其具有储温储烟的熏疗室，筒体的具体形状为是本领域技术人员可以根据实际需要进行选择的。

在证据2已经公开了圆锥状的底座的基础上，将其设置为权利要求3、5中限定的形状也是本领域技术人员容易想到的，并未带来预料不到的技术效果。

因此，在其引用的权利要求不具备创造性的基础上，权利要求3、5也不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。

4.关于权利要求4 权利要求4是权利要求2或3的从属权利要求，如上所述，对于证据2公开的艾柱上端燃烧的艾灸装置而言，在其燃烧端设置集灰装置进而在固定杆内设置内凹的集灰槽是本领域技术人员容易想到的，而集灰槽包括底壁、连接底壁和固定杆顶端的侧壁、以及为了固定艾柱，在其底壁中部形成包裹艾柱的固定套、使槽底壁连接在固定套的底端也是本领域常规的技术手段。

为了便于收集灰烬，槽侧壁呈下凹的弧线延伸连接至固定套的外周也是本领域技术人员的常用技术手段，并未带来预料不到的技术效果。

因此，在其引用的权利要求不具备创造性的基础上，权利要求4也不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。

5.关于权利要求6、7 权利要求6是权利要求1的从属权利要求，权利要求7是权利要求6的从属权利要求，如上所述，圆台型筒体以及集灰槽包括槽侧壁、槽底壁及固定套均不能为要求保护的技术方案带来创造性。

将槽侧壁设置为与筒体端口平行的水平壁、将其一端连接在筒体内侧中部另一端连接在固定套顶端外侧，将槽底壁连接在固定套底部，形成一个容纳艾柱的空间亦属于本领域技术人员设置集灰槽时容易想到的，未带来预料不到的技术效果。

此外，在平行设置的槽侧壁上设置防燃垫圈防止艾柱燃烧时烧毁纸质的底座也是本领域技术人员的常用技术手段。

因此，在其引用的权利要求不具备创造性的基础上，权利要求6、7也不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。

6.关于权利要求8 权利要求8是权利要求1的从属权利要求，第三人在口头审理中明确其主张为附加技术特征属于公知常识，因此，被诉决定引用证据2中的相关内容进行评述确有不当。

但是，即便不考虑证据2的相关内容，权利要求8的附加技术特征也属于本领域公知常识。

因此，在其引用的权利要求不具备创造性的基础上，权利要求8也不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。

7.关于权利要求9 权利要求9请求保护一种艾灸装置，基于权利要求1的评述可知，证据2也公开了一种艾灸底座结构及艾条，在其燃烧端设置集灰装置进而在固定杆内设置内凹的集灰槽是本领域技术人员容易想到的，在权利要求1-8任一项所述的艾灸底座结构不具有创造性的基础上，将艾条插置在集灰槽中也是本领域技术人员的常用技术手段，因此，权利要求9相对于证据2以及本领域技术人员的常用技术手段的结合也不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。

8.关于权利要求10 权利要求10是权利要求9的从属权利要求。

对于本领域技术人员来说，在艾条插置至集灰槽的一端包裹防燃纸以防止其燃烧时烧毁纸质的底座也是本领域技术人员的常用技术手段。

因此，在其引用的权利要求不具备创造性的基础上，权利要求10也不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。

原审法院判决：驳回王明海的诉讼请求。

一审案件受理费100元，由王明海负担。

本院二审过程中，王明海向本院提交以下新的证据：1.专利号为2016207242735、名称为“艾灸器及艾柱”的专利文本，用以证明该专利技术公开在燃烧室底部设置挡灰围堰进行集灰，而燃烧室顶端内凹形成集灰槽并非唯一必然选择方式；

2.早康公司的第113901号无效请求书，用以证明早康公司曾明确主张的名称为“艾柱结构”、专利号为2008202041542的实用新型专利＋名称为“一种新型自贴式艾灸管”、专利号为2013206797437号实用新型专利＋公知常识的组合方式主张认定本专利权利要求6、7和10不具备创造性，在先无效决定维持本专利权权利要求1至10有效。

3.在先第31426号无效决定，用以证明在先无效认定名称为“一种新型自贴式艾灸管”、专利号为2013206797437号的实用新型专利并未公开被诉决定认定的区别技术特征，并且也未给出关于通过筒体顶端内凹形成集灰槽的技术启示。

对以上证据，被上诉人国家知识产权局及原审第三人李晓均发表质证意见为：以上三份证据均与本案无关联。

对此，本院作如下认证：对以上证据的真实性予以确认，对上述公证书能否证明其主张，本院将在下文阐述。

原审查明的其他事实基本属实，本院予以确认。

本院认为： 《中华人民共和国专利法》第二十二条规定：授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。

新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；

也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。

创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。

一、本专利权利要求1是否具有新颖性、创造性 1.关于权利要求1的新颖性 本案中，王明海认为，首先，李晓在无效请求时未提出新颖性条款，国家知识产权局违反请求原则；

其次，证据6不具有真实性，不能作为评价本专利新颖性的现有技术；

再次，本专利权利要求1相对于证据6具有新颖性。

关于国家知识产权局是否违反请求原则的问题，本院认为，虽然李晓在无效请求书中并未明确写明新颖性条款，但请求书中明确记载了其无效理由包括“证据6证明了申请日之前已经有与本专利设计相同的产品在售，本专利也属于应当无效的专利”。

而且在无效审理阶段，王明海就此亦获得了充分陈述意见的机会。

据此，国家知识产权局对本专利的新颖性进行审查并无不当。

王明海有关国家知识产权局违反请求原则的主张不能成立，原审法院不予支持正确，本院予以确认。

关于证据6能否作为评价本专利的新颖性的证据问题，本院认为，在（2019）豫民终75号案件中，当事人提交的是（2018）豫宛宛证内民字第5700号公证书而非本案证据6，（2019）豫民终75号民事判决认定事实的基础与（2018）浙民终560号民事判决认定事实的基础不同，因此，（2019）豫民终75号民事判决书尚不足以否认本案证据6的真实性。

其次，在（2018）浙民终560号案件中，浙江省高级人民法院向1688网站经营者阿里巴巴集团进行了调查，阿里巴巴集团表示该证据6所涉订单真实，交易记录及交易快照页面与后台数据均一致，上述证据已被生效判决采信。

同时，王明海提交的相关反证并不足以证明证据6所涉公证的内容存在修改。

至于王明海提出的交易快照页面右上角显示的企业“诚信通”与实际情况不符这一理由，（2018）浙民终560号民事判决书已作出了认定，即该信息并非交易快照形成时的信息，而是实时信息，其显示信息与实际情况相符。

综上，王明海有关证据6不具备真实性的理由均不能成立，因证据6中买家提交订单之日在本专利申请日之前，故可以作为评价本专利新颖性的现有技术。

关于证据6公开的技术特征的认定，本院认为，证据6公证书中所涉的产品并不存在多个型号，其系同一款产品，多幅图片中显示了该款产品不同角度的结构，上述图片共同还原了证据6所涉产品的技术特征。

因此，王明海有关证据6不同页面的产品不同，技术特征不能相互结合的主张不能成立。

证据6所示产品的筒体内部空腔即为用于储烟和储温的熏疗室。

由第22页、24页和25页的图片可以看出，该产品筒体顶端内凹，艾柱与筒体之前存在间隙，上述结构所形成的空间即为集灰槽，故集灰槽这一特征已被证据6公开。

此外，熏疗方式并非权利要求1明确限定的技术特征，同时，根据证据6所示的集灰槽中的连通孔和中空的艾柱可知证据6可以实现由上至下的熏疗方式。

综上，王明海有关本专利权利要求1具备新颖性的理由均不能成立，其有关权利要求1具备新颖性的主张，原审法院不予支持正确，本院予以确认。

2.关于权利要求1的创造性 本案中，被诉决定认定，证据2也公开了一种艾灸底座结构及艾灸装置，本专利权利要求1请求保护的技术方案与证据2相比，其区别技术特征在于权利要求1还限定了：筒体11的顶端内凹形成有一集灰槽12，集灰槽12位于熏疗室上方，集灰槽12中间开设有连通孔。

基于上述区别技术特征，本专利权利要求1所请求保护的技术方案相对于证据2实际解决的技术问题是：艾灸底座结构未设有集尘结构或者集尘效果不理想，在艾条燃烧时，灰烬散落造成环境脏乱，或者掉落至施灸者皮肤上造成灼疼或烧伤；

或者设置的结构设计不理想，造成艾灸底座结构整体结构复杂，制作工艺复杂。

就此王明海主张，一方面，本专利权利要求1实际要解决的技术问题不仅仅是需要解决集灰问题，还应同时考虑实现集灰功能以及一体成型制得以使结构简单的问题。

另一方面，“筒体顶端内凹形成集灰槽”并非唯一的必然的技术路线选择，故不应将“筒体顶端内凹形成集灰槽”直接认定为公知常识。

再者，证据2因其采用的硬纸质材料无法实现一体成型制造三维的圆锥体状艾烛产品，固定杆没有内凹的可能性，更不能形成集灰槽。

故无法提出“既要实现集灰功能，又要一体成型制得以使艾烛结构简单”这一技术问题，因此，即便“在固定杆内设置内凹的集灰槽”为公知常识，也没有进行“筒体内凹形成集灰槽”改进的动机。

对此，本院认为，在现有技术客观存在着某种技术问题的情况下，如果所属领域的技术人员基于现有技术公开的信息能够意识到解决该问题的现实需要，且对将区别技术特征应用于最接近的现有技术进行改进后能使相应的技术问题得以解决形成合理的成功预期，则意味着所属领域的技术人员能够产生改进最接近的现有技术的动机。

同时，如果所属领域的技术发展趋势给出了足够明确的指引，获得进行改进需要采用的技术手段又无需付出创造性劳动，且进行改进之后产生的技术效果未超出所属领域的技术人员能够预料的范围，则发明的技术方案是显而易见的，因为，符合技术发展趋势的普遍需求就是改进现有技术的动机。

具体到本案，本专利相对于证据2的区别技术特征在于筒体顶端内凹形成集灰槽，集灰槽位于熏疗室上方，集灰槽中间设有连通孔。

对本领域技术人员而言，避免艾条燃烧产生的灰烬随意掉落烧伤使用者是设计此类产品需要解决的问题，这也是符合此类产品技术发展趋势的普遍需求，同时，其解决方式包括在筒体外部增加盛放灰烬的部件，或者在筒体与艾柱之间留出盛放灰烬的空间，二者均是本领域技术人员容易想到的，权利要求1中采用的内凹形成集灰槽即为后者。

因此，对于证据2这种燃烧艾柱上端的装置而言，当本领域技术人员面对前述所要解决的技术问题之时，要在筒体上部进行改进以设置集灰槽，将筒体上部内凹以使其形成的集灰槽并不需要付出创造性劳动，同时，为了保证艾柱燃烧的气体可以作用于患处，该集灰槽的位置应在熏疗室的上方并开设有连通孔，上述设置未取得预料不到的技术效果。

因此，王明海有关权利要求1具备创造性的主张不能成立，本院不予支持。

另，王明海主张原专利复审委员会曾针对本专利作出过两份生效决定，被诉决定的结论与上述决定相互矛盾。

对此，本院认为，王明海所主张的第35313号、第38231号等无效宣告请求审查决定所涉及的证据和结合方式与本案不同，二者并不能当然得出相同结论，二者并不存在实质的矛盾。

二、本专利权利要求2-10是否具备创造性 1.关于权利要求2、3、4、5、6、7、8 权利要求2、6、8是权利要求1的从属权利要求，权利要求3是权利要求2的从属权利要求，权利要求4是权利要求2或3的从属权利要求，权利要求5是权利要求1或2的从属权利要求。

权利要求7是权利要求6的从属权利要求，基于权利要求1的评述可知，对于证据2中这种艾柱上端燃烧的艾灸装置而言，在其燃烧端设置集灰装置进而在固定杆内设置内凹的集灰槽是本领域技术人员容易想到的，在此基础上，权利要求2、3、4、5所附件限定的技术特征，对本领域技术人员而言是可以根据实际需要进行常规选择的或容易想到的，且并未带来预料不到的技术效果。

权利要求6、7所附加限定的技术特征属于本领域技术人员设置集灰槽时容易想到的，未带来预料不到的技术效果。

权利要求8的附加技术特征属于本领域公知常识。

因此，在其引用的权利要求不具备创造性的基础上，权利要求2、3、4、5、6、7、8也不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。

2.关于权利要求9、10 权利要求9请求保护一种艾灸装置，基于权利要求1的评述可知，证据2也公开了一种艾灸底座结构及艾条，在其燃烧端设置集灰装置进而在固定杆内设置内凹的集灰槽是本领域技术人员容易想到的，在权利要求1-8任一项所述的艾灸底座结构不具有创造性的基础上，将艾条插置在集灰槽中也是本领域技术人员的常用技术手段，因此，权利要求9相对于证据2以及本领域技术人员的常用技术手段的结合也不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。

权利要求10是权利要求9的从属权利要求。

对于本领域技术人员来说，在艾条插置至集灰槽的一端包裹防燃纸以防止其燃烧时烧毁纸质的底座也是本领域技术人员的常用技术手段。

因此，在其引用的权利要求不具备创造性的基础上，权利要求10也不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。

综上所述，王明海的上诉请求不能成立，应予驳回；

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由王明海负担。

本判决为终审判决。

审判长　　徐卓斌 审判员　　邓　卓 审判员　　雷艳珍 二〇二〇年十一月九日 法官助理罗瑞雪 书记员王倩倩 裁判要点 案　　号 （2020）最高法知行终418号 案　　由 实用新型专利无效行政纠纷 合 议 庭 审判长：徐卓斌 审判员：邓卓、雷艳珍 法官助理：罗瑞雪 书记员：王倩倩 裁判日期 2020年11月9日 涉案专利 “艾灸底座结构及艾灸装置”实用新型专利(专利号ZL201420492182.4) 关 键 词 实用新型;新颖性；

创造性。

当 事 人 上诉人（原审原告）：王明海；

被上诉人（原审被告）：国家知识产权局；

原审第三人：李晓。

裁判结果 驳回上诉，维持原判。

原判主文：驳回王明海的诉讼请求。

涉案法条 《中华人民共和国专利法》第二十二条。

法律问题 技术启示的判断。

裁判观点 在现有技术客观存在着某种技术问题的情况下，如果所属领域的技术人员基于现有技术公开的信息能够意识到解决该问题的现实需要，且对将区别技术特征应用于最接近的现有技术进行改进后能使相应的技术问题得以解决形成合理的成功预期，则意味着所属领域的技术人员能够产生改进最接近的现有技术的动机。

同时，如果所属领域的技术发展趋势给出了足够明确的指引，获得进行改进需要采用的技术手段又无需付出创造性劳动，且进行改进之后产生的技术效果未超出所属领域的技术人员能够预料的范围，则发明的技术方案是显而易见的，因为，符合技术发展趋势的普遍需求就是改进现有技术的动机。

注：本摘要并非判决书之组成部分，不具有法律效力。